法律与道德之间的定位思考
----兼谈忠实义务
张向阳
论文提要：
新修订的婚姻法第四条规定：夫妻应当互相忠实。这一道德教义从此被法律加以确认，立法者这一举措，无疑将会对婚姻家庭关系产生深远的影响。本文通过“包二奶”、“家庭暴力”、“配偶权”展开讨论，着重阐述了在这些社会反响强烈的问题上，法律是如何看待并调整的。从夫妻感情确已破裂的法定事由、婚姻损害赔偿的法定条件，到国家公权、社会组织对家庭暴力的介入,反映了法律对违反夫妻忠实义务的批判态度和对高品质家庭生活的导向，对健康的婚姻道德精神的提倡，而不是恣意、肆意地横加干涉。由此导出，法律对带有强烈伦理道德色彩的婚姻家庭关系这种情感世界的行为的介入必须有一个“度”，必须讲究立法技巧，法律与道德必须找到一个最佳契合点，以便携手并进，优势互补。但勿容讳言，大力提高公民文化素质和道德水平，大搞精神文明建设，才是根本的选择。全文共5000字。
作者简介：
张向阳，男，1964年出生，山西省朔州市中级人民法院在职法官。
一九九五年十月全国人大常委会决定修改婚姻法以来，围绕大改还是小改，前进还是倒退，争论十分激烈，特别是婚姻法是否应规定夫妻间的忠实义务（配偶权），是一个贯穿婚姻法修改全过程的争论焦点。立法机关最后采纳了肯定意见，将这一伦理道德用法律形式加以确认。婚姻法第4条规定“夫妻应当互相忠实”，第3条规定“禁止有配偶者与他人同居”和“禁止家庭暴力”,这两个禁止是在原先四个禁止基础上增设的。对这些违背忠实义务的行为的规定表明了立法者解决“包二奶”和“家庭暴力”的态度和决心。但婚姻法对同居义务未予明确。对同样是违背忠实义务，侵犯配偶权等其他行为未作规定。
关于“包二奶”问题
“ 包二奶”是典型的有配偶者与他人同居现象的表现，在整个婚姻法修改过程中引起广泛关注和激烈争论，争论各方观点各异，媒体也炒作的很厉害，甚至要追究“包二奶”者的刑事责任。实际上，婚姻法只规定了民事责任，只对重婚的行为才追究刑事责任。因为重婚不仅破坏了一夫一妻制，更重要的是损害了国家登记机关婚姻登记的公信力，破坏了国家机关的正常管理秩序，故代表国家公权的司法机关应当介入，对其追究刑事责任。而“包二奶”违背的是夫妻间应当互相忠实，互相尊重的义务，是情感性质的问题，社会危害性较小，如给相对方造成损害，只能在民事范围内解决，即承担损害赔偿责任。如相对方不知情或默认，则根本不产生任何法律后果。
婚姻事实上可以推定为特定男女当事人之间存在一项合约，互相忠实则属于双方当事人之间当然的义务，违背这两个特定“私人”之间约定的义务，应通过民事责任解决，而不是动用代表国家强制力的刑事责任来解决。这体现了立法者的理性态度。
“包二奶”指的是时间较长，相对较为稳定的共同生活，在经济上女方对男方具有依附性。如以“夫妻名义”同居，则为事实重婚，性质又有不同。“包二奶”导致的法律后果有两个：一个是由此而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿（46条），过错方必须承担赔偿责任；二是由此可以作为认定夫妻感情确已破裂的法定事由（32条），经调解和好无效后，应准予离婚。但对提出离婚请求的条件不加任何限制，不管有无过错，双方都可以提出，不以限制有过错一方提出离婚作为对其惩罚措施。因为名存实亡的婚姻关系是客观存在的事实，维持这种全无爱情的婚姻也是不现实的，正所谓“强扭的瓜不甜”，“捆绑不成夫妻”，法律对其不应干涉，否则离婚自由就是一句空话，与法律所追求的价值自相矛盾。法律的着重点应放在公平正义以及双方利益平衡上，即如何对受害方加以救济，而不是对负心人施以重典，这不符合“权利本位”潮流。也许对情感世界的行为由道德来调整更具实效。法律对“包二奶”的批判态度是通过赋予无过错方享有损害赔偿请求权而实现的，这体现了立法者的务实态度。
关于“性暴力”问题
家庭暴力在婚姻法修改过程中是各界关注的热点问题，同样也是媒体炒作的对象，尤其是性暴力问题，有观点甚至建议增设婚内强奸罪以惩处此类行为。家庭暴力不光是指对肉体的摧残，同时也包括精神上的折磨。当然对家庭暴力的范围不应扩大化。偶然的,一般的吵打,既不影响感情,又未造成后果,频率很小的矛盾冲突，不属家庭暴力范围。立法者考虑到家庭暴力的社会危害性，因此明确规定禁止家庭暴力，并充分运用了婚姻法是民事基本法、是私法的特点，借助民事法律手段调整此类问题。婚姻法第32条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由，赋予受害人提出离婚的一项权利；第46条将实施家庭暴力的行为作为无过错方请求损害赔偿的法定理由，从经济上安抚受害者；第43条第45条分别规定了对实施家庭暴力者应给予的行政处罚和刑事处罚，即依伤害程度不同，分别追究行为人的民事、行政和刑事责任。由于虐待罪和伤害罪乃至赌博、吸毒犯罪的主体涵盖了婚姻关系当事人，因此，婚姻法只强调按照情节严重程度的不同，够什么标准就追究什么责任，不再新设处罚和罪名。第43条还规定了村委会、居委会对家庭暴力的民间调解和公安机关的处政处罚，明确了行政管理机关的介入权。这是婚姻立法的一个创举。
应当看到，针对家庭暴力的损害赔偿在审判实践中是很难操作的，“包二奶”亦此。最大的障碍是举证问题。首先，家庭暴力的致伤部位往往较为隐蔽，致伤程度轻微，容易恢复，无须住院治疗。这样时过境迁，很难再能留下有价值的证据材料。而人证往往因有亲属关系，其证明力又大打折扣。如采取不正当手段偷拍偷录，即使条件允许但又涉及隐私权的保护问题。且这种证据效力又该如何认定？而非此，无过错方很难举证证明对方存在过错，获取赔偿的规定只能流于形式。因此，有必要对此类证据的采集方式和证明程序和证明程度（内容）作出规定或司法解释，既保护无过错方要求赔偿的权利，又保护相对方包括无过错方的隐私权，同时也不损坏公序良俗。其次是主观方面的原因：很多受害人要么出于“家丑不可外扬”心理不愿意报案，尤其是对性方面的暴力有难言之隐，不愿意鉴定伤情；要么受文化水平的限制，不懂法，权利意识和证据意识都不强，当时没有提取并固定证据。另外，仍有很多人为了孩子的利益和未来婚姻的不确定性等原因，委曲求全，忍辱负重，对过错方仍抱有幻想，等待着人家回心转意的那一天。而一个有诚意准备把小日子过下去的人是不会怀有贰心，事先就为离婚作这样那样的准备工作。实在被逼无路时，痛下决心摊牌，而对方此时已早有戒心，取证难度更大。古有“清官难断家务事”之说，其理亦此。
因此要从根本上消除家庭中的暴力，光靠几条法律条文是完全解决不了问题的，治本之策仍然是依靠道德的力量，依靠行为人自身文化素质的提高。
于“配偶权”问题
婚姻法规定了夫妻双方的忠实义务，“包二奶”违背了该项义务，即侵犯了配偶权，法律对此已设定了救济措施。但修改后的婚姻法未对“同居义务”加以明确，当一方因婚处不轨行为违反了忠实义务时，同样也是对配偶权的侵犯，此时则无任何救济措施。这似乎会引起权利的失衡，而法律在此却嘎然止步。值得注意的是，在审判实践中，各地法院根据最高院有关司法解释的规定，尝试通过间接保护方式，只要确认其侵害他人合法的人格利益，就构成侵权，判赔一定的精神损失费给无过错方。
诚然，法律是规范人们的外在行为，而道德不仅可以规范人们的外在行为，而且可以评价、指引人们的思想和观念，通过舆论力量和个人自觉来纠正其不良行为，这就使道德担当了法所无法替代的任务。家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系是社会关系中带有情感性质的一种特殊关系。感情作为人的内心感受，是可变的，具有不确定性，不应当也不可能成为法律调整的对象。而法律也不可能穷尽大众日常私生活的每一个角落，更无法动用公共资源监督每个人二十四小时内是否有不规定不行，何况这也是对人权的侵犯、自由的剥夺和限制，是一种倒退。就连妻子对自己的丈夫也无法做到这一点。所以，婚姻家庭关系中的不轨不行，主要靠道德谴责和鞭挞来逐步消除，靠每个人提高自己的道德文化素质，自觉抵御各种诱惑。
法律毕竟不是万能的，它只是最低限度的约束，尤其对于婚姻家庭这种具有强烈伦理道德色彩的领域，对其调整不仅需要法律手段，更需要行政和道德手段，法律调整过多或过深，只会降低法律的权威性，法律的执行也会失去相应的精神条件。如果把夫妻忠实义务法律化、看作国家公权对高品质的婚姻家庭生活的导向，对建立在爱情基础之上的婚姻道德精神的提倡，而不是“包办”，从这个层面上来理解，新修改的婚姻法是婚姻立法的一次飞跃，符合依法治国和以德治国的辩证关系。
法律与道德的契合点
法律与道德是上层建筑中两个紧密相关的部分，二者相互配合、相互促进、互为补充。法律只调整与人们利益最直接、最重要的社会关系，需要以国家权力进行干预的社会关系；而道德所调整的范围几乎涉及社会生活的一切方面，许多不由法律调整的问题如友谊关系、爱情关系等只能由道德调整。但是这个范围不是绝对的，一成不变的，在一定条件下可以互相转化。随着社会生活的发生变化，原本属于由法律调整的问题可以转化为只由道德来调整；原来属于由道德调整的问题，可能转化为要由法律来加以调整。
当前我国正处于由传统社会向现代化社会演进的大变革和转轨期，在市场经济的汹涌大潮中，新的社会关系不断产生，人们的权利意识和对婚姻家庭的认识和观念发生着很大的变化，由于婚姻家庭关系带有强烈的伦理道德色彩，是伦理关系，同时它又是一种法律关系，受法律调整是理所当然的。法律和道德在这里发生了交叉和融合。任何一部法律只能根据社会的平均道德水准作出现实而明确的价值取舍，如超越这个水准，管得过宽过深，则会导致对法律的抵触和规避，这种脱离生活的法律是没有人文基础的，何谈社会效果。要知道，深深扎根于特定社群里面的习惯性行为准则实实在在地左右着人们的生活，它无处不在，其规范密度比法律要大得多。往往德高望重的长者出面说合、基层组织的调停和社区舆论的评价的效果更符合诉讼经济原则。
这次所修改的婚姻法对“包二奶”和“家庭暴力”等社会反响强烈的问题顺应时代潮流和历史大趋势，作出禁止性规定和此类行为应当承担相应民事责任的规定，而并没有后来设想或者担心的严历，并初步将忠实义务法定化，而并没有“急功近利”包揽一切，这决不是对此类行为的纵容或默许。这实际上表明了国家公权对此类行为的批判态度，隐含和体现了一种道德精神，作为一种导向，提倡的是以忠贞专一的爱情为基础的婚姻家庭道德。此外，将此类道德问题上升到法律规范，还可以借助国家强制力弘扬道德精神，培养良好的道德观念，起到双重的保障作用和教育作用，有助于树立规则的权威性。
靠法律的手段维护爱情的专一和稳定，并不是婚姻立法的本意，对此类关系的调整，应当由伦理道德来唱主角，至少目前是这样，法律暂不宜轻率干预。法律需要进一步完善的是婚姻立法中的公平救济，尽量将种种不忠行为给受害者带来的特别是对子女的消极影响减少到最低点。婚姻能否完美，能否地久天长，能否经得起时间考验，关键取决于婚姻当事人双方的合意和文化素质及其道德品质。因此，关键的关键是道德建设，是精神文明建设，是以德治国。这才是治本之策。
在法律和伦理道德结合的最紧密，也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，即法律和道德所要寻求的契合点，让法律与道德携手并进，优势互补，确需经过长期的探索。