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学会换位 以民为本/兰绍江

时间:2024-07-12 02:54:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9437
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学会换位 以民为本
——践行执法为民理念的思想基础
(兰绍江)

在我国改革发展的关键时期,人们的利益格局和思想观念都在发生深刻变化,各种矛盾和纠纷增多是难以避免的。在这个特殊时期,社会的和谐与稳定至关重要。党的十六届六中全会把构建社会主义和谐社会作为我国社会主义现代化建设新的战略任务和奋斗目标,对社会主义法治提出了更高的价值追求。构建社会和谐需要健全的法律制度和社会的公正,但法律相比于复杂的调整对象,其本身具有一定的局限性和滞后性。所以,执法者从构建和谐的高度,理解和践行执法为民的理念,做到以人为本、弥补法律自身的缺陷,实现法律公正与社会和谐的统一。——这是党的十六届六中全会对所有执法者提出的更高要求。
党在一切工作中切实维护人民群众根本利益的的“执政为民”理念,高度凝练、概括在执法活动中就是“执法为民理念”。执法为民理念是在“三个代表”重要思想指导下,政法工作理论认识的新发展、新概括,是社会主义法治理念的核心。
在执法活动中,要真正做到饯行执法为民理念,必须客观地认识执法权力的本质、执法者的地位,学会用换位思维的方式认识和履行具体的执法行为。

一、 权由民赋——认识权力的渊源和本质

权力是从哪里来的?不同的阶级有不同的说法。奴隶主和封建地主阶级说“君权神授”,把执政权力蒙上神秘的色彩,并且集中于国君一人,维持家天下的专横统治。资产阶级在反封建的革命时期,打出了“天赋人权”的大旗,虽然还没有脱离“天赋”的唯心主义神秘色彩,但却把权“下放”给普通的人,这无疑是一个巨大的进步。然而,资产阶级却又把执政的权力说成是人民按照所谓的“契约”,“自愿放弃”自己的部分权利,把它转交给少数资产阶级代表执掌。无论是“神授”还是“天赋”,无不是历史唯心主义的说教,都没有真正体现“人民当家作主”的精神。只有建立在历史唯物论基础上的马克思主义的国家观和法律观,才真正揭示出执政权力的阶级属性,并且大胆地提出“一切权力属于人民”。
《中华人民共和国宪法》第二条清楚地载明:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”既然一切权力属于人民,每个执法者手中掌握的执法权力当然属于人民;它既不是什么“神授”、“天赋”,也不是因“契约”获得,它是人民赋予的,执法者是在替人民行使权力。
“中华人民共和国的一切权力属于人民”,这决不是空话,而是宪法对中国革命实践进行总结和升华得出的必然结论。
中国共产党曾经领导亿万中国人民进行了28年艰苦卓绝的民族独立与人民民主之战,推翻了压在中国人民头上的三座大山,结束了中国近代以来蒙受巨大屈辱的历史,劳苦大众得以从死亡线上获得彻底解放,中华民族从西方殖民者列强脚下崛起。《中华人民共和国宪法》序言中有一段深刻的概括:“以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。”
在长期的共同奋斗中,中国共产党同最广大劳苦人民生死与共、血肉相连、鱼水情深。在中国现代史上曾有过国共两党、两个政权的长期较量,特别是二战以后的1946—1949三年多时间里:国民党政权拥有八百万经过正规训练的军队,有美国强大的经济和军事支撑,有飞机、军舰、坦克等优良的美式装备;而共产党红色政权是从乡村泥土中滚爬出来的“土八路”,有的只是破棉袄、干粮袋、“三八大盖”、铁脚板。国民党军队如此强大优势,何以在三年内秋风落叶般一败涂地?民心所向!自古以来,得民心者得天下,失民心者失天下。当时的国民政府已经成了专制、腐败的总代表 、“四大家族”的家天下,民心丧失殆尽。共产党没有优良的装备,但有人民的支持,靠千万人民肩挑手推的支援,夺取了三大战役的胜利,取代国民党成为执政党。历史清楚地写着:人民选择了共产党!共产党执政代表谁执政?当然要代表最广大的人民,为人民掌权,为人民执政。“一切权力属于人民”绝不是空话,是历史的选择。
那么,权力的本质又是什么呢?权力就是服务,权力只能是服务。共产党的根本宗旨是为人民服务,共产党的任何部门、任何工作,都必须践行党的根本宗旨,只是在不同的岗位、从不同的角度、以不同的方式为人民服务。执法也是为人民服务:人民的生产、生活需要秩序,需要安全,人民需要维护自己的正当权益;人民用制定法律规章表达了自己的愿望,执法者只是运用执行法律的方式服务于人民,维护人民需要的秩序、安全和正当权益。执法权力的本质同执法的目的是一致的,如果脱离了服务的宗旨,把“执法”变成“执罚”,甚至把权力变成特权,执法者成为凌驾于人民头上的“官、吏”,那么权力就失去了存在的基础。
“民可载舟,亦可覆舟”。2200年前的秦王朝,曾经“奋六世之余烈,振长策而御宇内”,建立了中国历史上第一个中央集权的封建政权。但是,建功立业之后,自以为“金城千里,子孙帝王万世之业也”,于是“废先王之道,焚百家之言”,“隳名城,杀豪杰”,滥施暴政。结果,陈胜“斩木为兵,揭竿为旗,天下云集响应”,秦王朝迅即土崩瓦解。后人总结道——“何也?仁义不施而攻守之势异也。”——人民不再支持它!〔注:贾谊《过秦论》〕
世界历史上第一个社会主义强国——苏联,曾经是世界上第一大国,世界无产阶级向往的圣地,西方反共势力寝食不安的心病。但1991年8月,苏共被迫宣布解散,苏联和东欧社会主义国家相继解体。为什么当年领导俄罗斯人民推翻了沙皇专制统治、抵御了强悍的法西斯侵略、建立了强大社会主义联盟政权的苏共一夜之间土崩瓦解,就是苏共领导集团掌权几十年间,逐渐偏离正确的政治路线,党的宗旨意识淡漠,腐败、特权滋生,严重脱离人民,丧失了民心——这无疑是一个重要原因。一个政权,失去了民心,它就失去了自己的根基。
践行“执法为民”的理念,首先要搞清楚权力来自于人民,权力就应当为人民服务。这是执法者执法的根本理念。

二、 己从民出——摆正执法者自己的位置

从战争年代走过来的一些老一辈无产阶级革命家,从自己的切身体验中真正懂得党和人民的鱼水关系及其重大意义。因此他们毕生无私地奉献给人民,始终同人民群众鱼水交融。一些年轻的干部缺乏同人民群众共同战斗的感情,不理解“人民意志”的真谛,却在和平年代里、优越的环境中滋长了不少“官气”、“官腔”、“官架”、“官派头”,自以为了不起,以高官厚禄、高高在上为荣,骄横跋扈,颐指气使。如此下去,危险之极!
一个执法者,手中掌握一些执法权力,就是人民的“父母官”吗?天生就比普通百姓高一头吗?
2000多年前,一个普通的农民,在反抗秦王朝暴政、揭竿而起时,振臂高呼:“王侯将相宁有种乎?”〔注:《史记·陈涉世家》〕2000多年前的普通农民尚且知道“王侯将相”都不是与生俱来的,2000多年后的今天,竟有执法者狂妄地自以为天生高贵,可以“言出即法”,对百姓颐指气使!这岂不可悲,又岂不怪哉!
敢问每位掌握一定权力的执法者:你是谁?你从哪里来?你就是普通人,穿上制服你是执法者,脱了制服你也是百姓。人民赋予了你执法权,你是执法者;人民不赋予你执法权,你啥也不是。人民中蕴藏着无穷的力量和智慧,各行各业的精英人才都来自人民、蕴藏于人民,比执法者高明不知多少倍的大有人在。不要以为手中握有一定的执法权,就是“官”,就自以为是,就该以“管人”者自居。想一想,你的父母,你的兄弟姐妹,不都是人民吗?你不也是来自于普通人民吗?你的知识、你的技能、你的智慧、你的本领,哪一项是天生的?那一项不是人民哺育的!不要忘了根本,切不可掌握了一点权力就忘了自己的祖宗,忘了自己的出处,不可得意而忘形!如果你从感情上远离了人民,那就是政治上的陈世美!
真正践行“执法为民”的理念,就要从意识上把自己当作民,从感情上贴近民;解决了思想感情问题,执法的方式与态度自然解决;摆正了同人民的主仆关系,执法为民才能真正变成为理念,成为执法行为的指南。
有人从表象出发,从实用主义出发,把为人民执法、对人民负责仅仅挂在口头,当作装点门面、给人听的。而自己的眼睛始终向上看,把自己的荣辱升迁牢牢地系在个别上级领导的好恶、脸色上,只对上级领导负责,全不关心人民的评价和感情。不可否认,在当前社会生活中的确存在官场腐败现象,有些干部肆意亵渎民主,口是心非、拉帮结派、任人唯亲,甚至卖官鬻爵,导致官场上钻营之风盛行,空话、大话、瞎话连篇,更助长了腐败风气。然而,一个执政的政党怎么可能长期容忍腐败盛行,丧失自己在人民中的诚信与威望?历史的前车之鉴历历在目。党中央反腐败和推进政治改革的决心表明,我们党头脑清醒,绝不会任凭腐败泛滥、动摇根基。一切歪风邪气都是短命的。我们的党风和一切制度都正在沿着以民为本的方向不断完善。执法者的能力、业绩、政治与道德水平的优劣,最终要靠人民评判。每个执法者要尽早把自己的眼睛转向人民群众,脚踏实地为人民做些实事,把自己的根基打牢。

三、 学会“换位思维”——把执法为民落实在具体执法活动中

把执法为民理念落实在具体执法活动中的最简而易行的方法就是学会换位思维。
什么是换位思维?简言之,就是把自己假设成为相对者,设身处地地将思维基点放在对方的位置,变换角色和看问题的角度,对正在发生的事情进行重新分析与评价。换位思维是非常有益的思维方式,当人们学会灵活运用它的时候,就可以更深刻地相互理解对方,避免局限思维和相互的僵持而陷入困境,这实际上也是思维的一种开拓。
执法者换位思维有什么好处?一是可以更全面、更客观地分析矛盾的基础、起因、各个具体环节;二是能够弥合执法者与被执法者的角色鸿沟,易于相互沟通;三是有利于化解矛盾,实现和谐的目标;四是可以逐渐形成良好的工作作风,改善执法形象;五是最终有利于改善政府形象,巩固党的执政基础。
执法者如何在具体的执法活动中学会换位思维?
首先必须纠正以我为中心的思维方式——多数人看问题都习惯从自己的角度、立场出发。在他们看来,自己都有自己的道理,而别人如果不符合自己的想象,就会认为别人是错的。其实,世界上的事情是复杂的,它的形成与发展都不是简单的一、二个影响因素。人的立场不同,看问题的角度不同,会有不同的认识和判断。如果大家都认为自己正确,不愿意站到对方的立场上来考虑同一个问题,就会无法沟通,形成僵局。如果大家都能换位思考,世界将多一份理解与和谐,减少不少误解与矛盾。执法者更应当客观全面地分析问题,减少执法中的误解与阻力,那就必须先要自己认识到矛盾的多样性、复杂性,不要总是自以为是,而是要跳出“唯我独尊”、“一贯正确”的习惯思维误区,才能变换看问题的角度。
其次,执法者要放下架子,经常深入群众了解群众,从情感上体谅人民群众。2007年4月26日,武汉80名交警和60名公交、出租车司机开展一日换岗体验活动,交警当出租车司机或跟着公交车上早班,司机跟着交警上街执勤。这种换岗体验,让交警知道了司机的辛苦,司机也明白了交警的苦衷,增强了相互间的了解与理解,成为“和谐交通”、“文明交通”、“文明执法”的一道风景线!如果我们的执法者都能够用变换岗位或者其他任何可行的方式,深入人民群众、执法对象中进行切身的体验,并且在日常管理和深入群众过程中加强法律法规的宣传,而不单纯依靠“依法处罚”。那么,既增强人们的法制观念,又拉进与群众的距离,执法难度减少。由此,思维的换位也就会变得自然而然,不必刻意追求了。
其三,执法者要学会“用心去聆听”。聆听什么?聆听被执法者的申辩理由,聆听周围群众的反映,聆听基层和周围同志的不同意见。申辩是执法对象的基本权利,也是基本人权之一。社会主义法治要贯彻保障人权的基本观念,就必须认真听取申辩意见。在执法过程中对当事人的人权保障程度如何,是衡量一个国家法治水平和政治文明程度的重要标志。聆听需要“用心”,用心就是认真听进去,体味其中的真实与道理,洞察事情的原委,避免作为执法者的职业偏见。
其四,执法过程中要注意控制情绪,把握言辞。人们在顺利的时候,心情舒畅,身体愉悦,情绪容易平和,言辞比较婉转,换位思维也容易做到。但是,在执法活动中,经常会遇到棘手、难缠甚至尴尬的问题,这时容易控制不住情绪,思维产生偏执,影响执法者思维判断能力,乃至出现过激言辞、过激举动,执法就陷于被动,也难免有失公允。所以,执法者平时就应当加强自己的修养锻炼,养成处变不乱、遇事冷静的基本素质。
其五,知错就改。凡事没有绝对的对错,只是各自站的角度不同而产生了相异的观点。作为执法者不能固守自己的思维,认为自己做事就是绝对的正确,别人否定自己就是错误,即使有时明知自己错了,但为了维护所谓的“尊严”,也要找到理由来掩饰自己,这就没有办法相互沟通。如果换位思考一下,不是去想“我怎样找理由证明自己是对的”,而是去思考“对方提出的理由和看法是从哪个角度考虑的,是否有他的正确内核”,“我们的认识是否存在偏差?”这样就不会把事情搞僵,不会再有不和谐的事情发生。
执法者学会了换位思维,养成了尊重执法对象的习惯,就能够缩小与执法对象的角色鸿沟,做到立足实际,实事求是,强化服务意识,妥善处理好执法与服务的关系,文明执法,服务热情,为群众理解,做到真正执法为民。
最后还要补充,执法为民最终是为了通过化解矛盾,构建和谐社会。提倡换位思维,旨在通过执法与被执法的互相换位、增加沟通,增强理解,实现文明执法、和谐执法。但是,和谐也并非没有原则,和谐不是“妥协”,强调换位思考,并不是要迁就、放纵和枉法,而是一种在基本法律公正大前提下,主张执法的灵活化、人性化。对于大量的人民内部矛盾来讲,机械地追求法律公正,尤其是强调刚性地“执法处罚”,未必可以取得良好的社会效果。执法者需要本着尊重人权、人格,以人为本、化解矛盾、构建和谐的目标,用换位思维的方式进行沟通和调解,追求法律效果与社会效果的和谐统一。但对于那些故意蔑视国法、践踏法制、破坏和谐的人和行为则必须依法严惩,做到刚正不阿——不畏权恶而枉法,不徇私情而放纵。这也是人民的愿望。为民除害是执法者执法为民的另一重要方面。

作者:兰绍江 法学硕士 天津市政法管理干部学院副院长 教授

规章制度中的解雇机制构建

甄灵宇


摘要:

  新法实施后用人单位解除、终止劳动合同的成本增加,难度增大。为使企业成为人员能进能出的活水池,需要在规章制度中构建完善的解雇机制,以实现优胜劣汰的目的。

关键词:规章制度;解雇;解除;劳动合同


  《劳动合同法》收紧了员工流出用人单位的渠道,如单位终止劳动合同时支付经济补偿金的规定、两个固定期合同后建立无固定期合同的规定、违法解除或终止合同双倍经济补偿的规定等等,这些规定将使劳动用工长期化成为新法实施带来的明显趋势。
  新法“促进劳动者的就业稳定”①的立法目的大致实现了,但企业却希望建立能进能出的、“充满生机和活力”的、灵活的用工制度,以适应激烈的市场竞争。如何合法地淘汰落后削减冗员、促进组织肌体的新陈代谢,是企业用工面临的较大挑战。规章制度可以在其中发挥重大作用。
  规章制度可以理解为在企业内部施行的“法律”,发生纠纷时可以作为法院判案依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但很多企业的规章制度形同摆设,发生纠纷后寻寻觅觅也找不到一条可用的规定。如何挖掘规章制度的潜力,使其在企业“精兵简政”的过程中发挥应有的作用呢?以下分别论述。

一、 规章制度在试用期内解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”。试用期本是一个双方相互了解相互选择的期限②。企业需要选择那些适应自己文化符合自己要求的员工,才能组成一个有战斗力的团队,在商场竞争中搏击厮杀。但适应、符合与否,不是看看简历面谈几次就可以确定的。了解需要时间。因此就有了试用期的规定。但试用期也可能被滥用,让试用期成为短期工或打零工一样的“随用随叫”期。因此法律同时要加以限制,只有试用期内“被证明不符合录用条件”的,才可以解除合同。但这样一限制,又让很多企业不知所措,试用期成了“无用”期,试用期内发现不合适的,解除起来困难重重。“试用”设置的初衷似乎被瓦解一空。但这并不都是法律限制的问题,而是企业制度设计不够完善的问题。
不完善之处,在于首先没有事先明确的录用条件,也没有试用期内考核其是否符合条件的制度流程,没有考核,当然也就没法证明了。
  很多单位规章制度没有事先明确的录用条件,认为即使考察一段时间后发现新员工不合适,也都是主观感觉和判断,难以量化甚至无法言表,无法证明,因此不会被认可。笔者认为这是对法律规定的“录用条件”的误解。法律有规定录用条件必须是客观标准吗?法律有排除符合录用条件与否采取主观判断吗?没有!事实上采取主观判断也是合情合理和必然的。试用期的本意就是要考察这个员工将来能否胜任这个岗位,能否适应企业的文化和氛围,能否组成一个协调配合的团队,这取决于这个员工的能力、意愿、态度和个性,而对这些方面的判断也只能是主观判断,本来就没有客观的衡量标准。人不是机器设备,很难进行性质的检测和数据的测量。因此,主观判断不仅是可以接受的,而且是必须的。在上海劳动保障网www.12333sh.gov.cn公布的某试用期内解除合同的案例中,员工认为“公司提供的考评考核资料大多是各部门的主观意见”,仲裁委则认为“试用期是劳动者在用人单位展示自己工作能力的阶段,……而沟通协调的能力是无法用客观的标准加以衡量的”,最后支持了单位主要以主观考核评价解除员工合同的行为③。
  因此,企业完全可以根据各岗位的需求侧重将其录用条件划分为工作能力、工作意愿、工作态度等等主观条件,然后对各条件细分,比如对销售等外向型岗位可将工作能力细分为表达能力、人际交往能力、适应压力能力、解决冲突能力等等,并对各个细分的条件提出相应的标准要求,显然这些标准也是主观的标准,比如较强、中等或几分。
  当然录用条件也不排除象业绩要求、工作效率等较客观的要求,如果能将主观标准转换成客观标准来考核那当然更少争议。
  接下来要做的就是规定在试用期满前对这些标准进行考核。主观标准也是可以考核的,可以让试用期员工的同事、主管、下级或客户等工作相关人对其进行评价、评分,然后可以规定某岗位的某一标准有1/3人员评价在较好以下的,或评分低于总分的2/3以下的视为不符合录用条件。甚至可以规定其主管具有一票否决权,只要主管一人评分在70分以下的视为不符合录用条件。考评结果为不符合录用条件、需解除合同的,务必保留考评的书面资料,因为解除合同的条件之一是“被证明不符合录用条件”,如果届时发生纠纷而不能证明,则会适用劳动合同法第48的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  另外,如果每个新员工都进行兴师动众的烦琐考评,操作起来不太可行,尤其是对员工众多流动频繁的企业。对此,规章制度也可以规定,是否进行考核可以由主管决定,对表现出色的新员工可以不进行考核直接转正,对主管认为表现不佳的员工则启动考评程序决定取舍。这样的规定并不违法,如果规定出台的程序合法公示充分,发生纠纷时应当会被司法认可的。
  总之,以不符合录用条件解除合同,被支持的关键是有约在先和合情合理。有事先明确的规章制度,合理的条件要求和考核程序,司法部门没有理由不予认可。

二、规章制度在严重违纪解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:二)严重违反用人单位的规章制度的。”违纪解除的案例一般都争议较大,具体操作上,单位如果要以劳动者严重违纪为由解除合同的话,还需要确保发生争议能打得赢官司,如果解除合同的决定不被仲裁、法院支持,则又会适用劳动合同法48条的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  违纪解除能被仲裁或法院支持,需要具备几个条件:1、违纪事实有证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任;2、违纪情形有规章制度条款规定。发生了严重过错事实,但规章制度没有相应规定,包括没有列举涵盖该类行为,或没有规定相应后果,则解除合同仍然是无法可依;3、规章制度产生程序合法。一个规章制度必须经过讨论、提案、协商、公示后才是有效的,才可以作为判案依据;4、规章制度内容合法。内容合法指其规定不违反法律规定,并且具有合理性。
  规章制度怎样设置,才能保证单位可以合法有效较少风险地解除违纪员工的合同,就需要结合上述条件来逐一考察,具体如下:
  第一、规章制度设置违纪行为的取证程序。员工发生违纪行为,必须以可存档可重现的方式保留相应的证据。最有效的证据是有员工签字确认的证据。保留的方式包括两种,一是即时取证,如迟到早退的书面打卡记录,卡片上的员工姓名由本人签名;员工对违纪行为的情况说明、保证书或检讨书;公司对违纪行为的处罚公告;以电子邮件或快递方式发送的警告信;现场监控录像、摄像;现场目击者证词等。二是定期取证,如月度考核表中对违纪情形的记载、月度例会中违纪情形的记录、员工述职报告中处罚情况的说明等。以上所有取证材料中,取得员工的书面确认都是最关键的事情。规章制度不仅要有实体性的奖惩规定,还要有程序性的处理规定。就象民法必须有民事诉讼法来配合实施一样。但一般企业规章制度里程序性的规定都太少了。
  第二、规章制度详尽列举违纪情形和相应后果。规章制度应规定什么样的行为属于严重违纪,其后果是可以解除合同。实践中经常有员工发生严重过错,但规章制度找不到相应规定的尴尬。最严密的办法是首先将严重违纪行为进行定义,其次将违纪情形概括为几类,如破坏公司秩序、违背组织伦理、危害财产安全、损害公司声誉等,再在每中类别里列举具体情形,最后在每种类型里还设置兜底性条款,如“其它扰乱公司秩序的行为”。这样,在过错行为没有具体列举的情况下,可以适用兜底条款,兜底条款也不适用时,可以引用定义条款。此外,规章制度还应设置累加式惩戒制度,即一般违纪的累加可构成严重违纪,可以解除合同。否则,规章制度将对那些大错不犯、小错不断的员工无计可施。这样的规定一般在司法实践中还是会被采纳的④。
  第三、规章制度应确保其内容合法有效。内容合法的第一个条件是不违反法律的规定。比如“周六固定加班”的规定,有强迫劳动的性质,应属无效。还有“经理层以上无加班费”的规定,违反薪资支付的法律规定,无效。还有比如“员工必须服从工作调整,不得异议”、“不得与同事谈恋爱,否则解除合同”等等,都属无效。值得注意的是,违纪解除规定的合理性也是其有效的前提条件。这一点是很多相关论述都未曾提及的。比如,公司规定“公司内吸烟属于严重违纪,一经发现解除合同”,这样的规定不具有合理性,在实践中一般不会被支持。但也有被支持的案例,如一员工诉某涂料厂劳动纠纷案中,法院认定“作为一个重点消防企业,这一规章制度(抽烟即开除)合理合法,工厂也在生产区多处标示严禁吸烟、严禁明火的标志,……故工厂按这一规章制度,以严重违纪为由作出开除决定并不违法” ⑤,支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作为规定有效性的判断依据之一,是因为法律对“严重违反用人单位的规章制度”中的“严重”未曾定义,事实上也无法定义,企业实际状况形形色色,千差万别,只能根据具体情形人为判断违纪是否严重,解除合同的惩罚是否合理。这里就会产生一个矛盾,如果规章制度规定过严,则解除合同发生纠纷后有被认定无效的风险,认定无效意味着解除违法,48条规定的后果不期而至。如有的单位规定三次迟到为严重违纪可以解雇,真的据此解雇的话风险也很大;如果规定过宽,则无法有效彻底的处理违纪员工问题。如有的单位规定一年内旷工15天开除,假如他旷了14天那就得继续忍受。对于这个问题,解决的办法一是累加惩戒,小错积累视为大错;二是普通标准,即采取企业间惯常的普遍的标准;三是关注判例,当地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口径,具有相对一致性,并可作为后案裁判的参考依据。

三、规章制度在失职解除合同上的构建

  劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)规定:“本条(《劳动法》第二十五条)中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此,单位的规章制度有权对“重大损害”进行定义。虽然最终仍须仲裁进行认定,但可以判断,只要单位对重大损失的定义不是过于偏颇,基本都是有效的。单位不应该放弃这个权利。如果规章未作规定的话,损失是否重大只好由仲裁去判断,这将增加了纠纷的不确定性和风险,使单位据此解除合同时缩手缩脚。
  此外,单位还应将“严重失职”的情形进行定义和列举。以便在员工发生相应行为时“有法可依”。
违纪是不应为而为的过失行为,失职是应为而不为的过失行为,两者具有相关性,因此,关于失职解除的规章制度制定要点,可以参考以上违纪一节。

四、规章制度在不能胜任解除合同上的构建

  劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
  适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果,实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此,证明不能胜任工作,第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求,第二需要有员工实际业绩表现的证据。
  事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定,也可以由规章制度规定其产生的程序,如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
  公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来,如业绩统计表、考评结果表等等,以便与目标要求进行比对,有比对才有结论。
  但有些岗位是无法进行定量考核的,如行政、文员、接待等等,不象销售员或计件工之类有明确的业绩数额,其工作过程中几乎不会产生任何数据性的信息,无法进行结果的对比,此类岗位如何证明不能胜任工作呢?办法就是主观评价。例如,对一个接待的岗位,其岗位要求只能是热情、礼貌、耐心、端庄等等主观要求,能否胜任也只能进行主观评价。如果在规章制度里设置了完整而公平的评价程序,如对相关人员进行态度和满意度的问卷调查,投诉记录打分,以此进行评价得出不能符合要求,进而以不能胜任工作为由调岗培训等等,是完全合理的,发生纠纷后仲裁没有理由不予支持。
  在证明不能胜任的问题上,也可以引进末位淘汰,即规章制度规定,在定期考评中排于末位的人员,视为不能胜任本岗位,依目前的司法实践,虽然考核排名末位就直接淘汰出本企业是违法的,但淘汰出本岗位则会被支持,排名末位可进行培训或调岗,新岗位仍然排于末位的,可以解除合同。

中华人民共和国国库券条例

国务院


中华人民共和国国库券条例

1981年1月28日,国务院

第一条 为了调整与稳定国民经济,适当集中各方面的财力,进行社会主义现代化建设,逐步提高人民物质和文化生活水平,确定从一九八一年开始,发行中华人民共和国国库券。
第二条 国库券主要向国营企业、集体所有制企业、企业主管部门和地方政府分配发行。机关、团体、部队、事业单位和农村富裕的社队,可以适当认购。个人也可以自愿认购。
第三条 国库券每年发行的数额由国务院确定,并从当年一月一日开始发行,六月三十日交款结束,七月一日起计息。
第四条 国库券利率定为年息4%。国库券利息在偿还本金时一次付给,不计复利。
第五条 国库券以人民币为计算单位。国库券票面额分为拾元、伍拾元、壹百元、伍百元、壹千元、壹万元、拾万元、壹百万元八种。
第六条 国库券自发行后第六年起,一次抽签,按发行额分五年作五次偿还本金,每次偿还总额的20%。
第七条 国库券的发行和还本付息事宜,由中国人民银行及其所属机构办理。
第八条 国库券筹集的资金,由国务院根据国民经济发展和综合平衡的需要,统一安排使用。
第九条 国库券不得当作货币流通,不得自由买卖。
第十条 伪造国库券或破坏国库券信用者,依法惩处。
第十一条 国库券条例的解释,国务院授权财政部办理。