从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




云南省昆明市人民政府


昆明市蓝印户口管理暂行规定实施细则
　（１９９４年８月１５日　市政府
　昆政复〔１９９４〕４１号文批复同意）




　　第一条　为了加强蓝印户口的管理，根据昆明市人民政府发布的《昆明市蓝印户口管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），特制定本实施细则。


　　第二条　昆明市四区范围内的蓝印户口指标，每年控制在２万人以内。


　　第三条　外资企业外方投资者和本市四区范围以外的国内投资者，按下列标准申办蓝印户口：
　　（一）外资企业外方投资者投资１０万至２０万美元以内的，可申办１个蓝印户口；投资２０万至１００万美元以内的，可申办２至３个蓝印户口；投资１００万美元至２００万美元以内的，可申办４至６个蓝印户口；投资额在２００万美元以上的，可申办７至１０个蓝印户口。
　　（二）本市四区范围以外的国内投资者投资８０万至１６０万元人民币以内的，可申办１个蓝印户口；投资１６０万至８００万元人民币以内的，可申办２至３个蓝印户口；投资８００万至１６００万元人民币以内的，可申办４至６个蓝印户口，投资额在１６００万元人民币以上的，可申办７至１０个蓝印户口。


　　第四条　经指定的房地产开发公司出售社会商品住宅申请蓝印户口登记指标，应将开发建设计划和年度售房计划报市建委，由市建委会同市外经委、市公安局、市房管局等有关部门提出各房地产开发公司的分配指标，报市人民政府审查批准。


　　第五条　按《暂行规定》第四条第五款规定可以办理蓝印户口的科技人员和管理人员是指具有大学本科（获得学士学位）以上学历，或在生产、科研和企事业单位工作并取得中、高级以上职称证书的人员。
　　具有工艺技能的人员是指有特殊生产技能，并具有中级以上（含中级）技工职称的人员。工艺技能资格证明，由其原单位所在地县以上劳动人事部门出具。


　　第六条　本市四区各企事业单位和社会团体引进上述人才的，须由用人单位提出申请，经上级主管部门同意，市人才交流中心审核认可后，向所在地公安派出所申办蓝印户口。


　　第七条　申办人在本市四区有固定合法住所是指下列情况：
　　（一）拥有合法私人住宅的；
　　（二）在本市四区亲属住宅处（含私房）居住，亲属同意其居住并办理了暂住证的；
　　（三）在单位宿舍居住的；
　　（四）租住直管公房或其他单位房屋的。
　　（五）租住经公安机关批准可以出租的私有住宅的。


　　第八条　来昆投资的外资企业外方投资者和本市四区范围以外的国内投资者，须出具区以上对外经贸管理部门的批准文件或合同书，出具银行和市政府指定的会计师事务所的验资证明；以设备充抵资金的，须出具海关的验关证明或者市政府认定的具有评估资质的组织出具的证明。


　　第九条　蓝印户口的办理程序如下：
　　（一）申办人持《暂行规定》第五条规定的证明材料，向投资地、住宅购买地或引进人才单位所在地的公安派出所提出书面申请；
　　（二）受理申请的公安派出所调查核实签署意见后，报辖区公安分局审核；
　　（三）辖区公安分局审核后报市公安局审批；
　　（四）市公安局批准后，由申办人或单位交纳城市基础设施增容费，市公安局发放“准予登记蓝印户口通知”；
　　（五）申办人持“准予登记蓝印户口通知”到受理申请的公安派出所办理蓝印户口入户登记。


　　第十条　蓝印户口须单独造册登记、立项统计，专项管理。


　　第十一条　已登记了蓝印户口的人员，违反《暂行规定》第十条或确需离开本市四区或死亡的，由所在地公安派出所办理蓝印户口注销手续，缴销“户口簿”和“居住证”，同时向辖区公安分局和市公安局备案。


　　第十二条　城市基础设施增容费由市公安局在批准办理蓝印户口时代收。收取的城市基础设施增容费的分配、使用、管理办法由市财政局会同有关部门拟定，报市政府批准后执行。


　　第十三条　蓝印户口原则上不办理迁移手续。持有蓝印户口，有下列情况之一的，由所在地公安派出所提出意见，经区公安分局审核，报市公安机关批准后，方可办理户口迁移手续：
　　（一）固定合法住所在四区内发生变迁的；
　　（二）投资和经营的场所在四区内发生变迁的；
　　（三）工作单位在四区内发生变化的。


　　第十四条　取得蓝印户口的人员，在义务教育阶段结束后，如本人要求在我市四区继续求学，并符合入学条件的，经市教育行政部门批准同意后，可在市属技校、职业高中、普通高中继续就学。


　　第十五条　《暂行规定》中第十条第五款规定应予注销的其他情况是指涂改、转借“蓝印户口簿”、“居住证”和弄虚作假申办蓝印户口等情况。


　　第十六条　注销蓝印户口的，已交纳的城市基础设施增容费不再退还。


　　第十七条　本规定施行前，已在本市四区投资、购房须办理蓝印户口，并符合规定条件的，可以申请办理蓝印户口。


　　第十八条　本实施细则由昆明市公安局负责解释并组织实施。


　　第十九条　本实施细则自一九九四年九月一日起施行。