关保英 上海政法学院 教授


关键词: 行政处罚/行政处罚并用/行政行为
内容提要: 行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点与终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。基于此，必须确立行政处罚并用的法律原则、规定行政处罚并用的禁止事项、明确行政处罚并用的适法主体、规范行政处罚并用的程序规则。


行政处罚并用是行政处罚适用过程中一个非常重要的理论和实践问题，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条既是对行政处罚“一事不再罚”原则的确立，又是行政处罚并用的法律基础，因为该条仅仅将行政主体对当事人同一个违法行为不得给予两次以上处罚的种类限定在罚款这种单一处罚种类上，即是说，两种不同种类的行政处罚可以合并使用。对于这一重大的理论和实践问题，行政法学界并没有给予广泛关注,[1]由此，笔者认为有必要对行政处罚并用进行系统研究。
一、行政处罚并用的行政法理
所谓行政处罚并用，是指行政主体对行政相对人同一个违法行为给予两种以上罚则的行政处罚。首先，行政处罚并用发生在行政处罚的适用中，即发生在行政主体对违法行为人进行实际处罚的过程中。只有当行政主体将法律规定与行政违法行为结合起来处置时才会发生处罚并用问题。进一步讲，行政处罚并用不是一个立法层面或者行政处罚制度层面的问题。《行政处罚法》有行政处罚适用的专门规定，但在对行政处罚适用作规定时没有针对行政处罚并用作出规定，这便为这一问题的理论分析和实际运作带来了麻烦。其次，行政处罚并用的违法行为是“一”，而不是“二”或更大的行为数量。即是说，一个违法行为和两个以上违法行为是区分行政处罚并用的前提条件，对于当事人在同一状态下的两个违法行为适用两种处罚不是处罚并用。由于违法行为中的“一”是处罚并用概念的前提，因此，行政处罚并用很容易被人们误认为行政主体违反了“一事不再罚”原则。再次，行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用，而不是一个罚则的重复使用。罚则本是行政处罚理论中的一个较为原始的概念，它是就行政处罚的具体形式而论的，《行政处罚法》将行政处罚罚则的概念用行政处罚种类的概念予以取代，这种取代的科学性是值得质疑的.[2]两个以上不同罚则的混合使用是行政处罚并用最为实质性的问题，因为它涉及到行政处罚对违法行为人处置的力度。最后，行政处罚并用是以行为为标的的，而不是以违法行为人为标的的。换言之，行政处罚并用是一个违法行为中的并用，而不是针对一个当事人的并用，行为是并用的基础，行政相对人的数量、行政相对人的形式都与并用没有直接的关联性。上列诸点是行政处罚并用质的规定性。那么，行政处罚并用的行政法理究竟为何呢？这是行政处罚并用理论必须予以澄清的问题。对此，笔者将从以下方面予以解释。
第一，从违法竞合的角度解释。所谓违法竞合是指行政违法行为人[3]一个违法行为触犯了两个以上行政法条款的情形。行政违法行为比刑事、民事违法行为在法治实践中的表现都要复杂一些，这既由行政处罚规范事态的复杂性所决定，又由行政违法行为发生概率相对较高所决定。前者是说行政法对社会关系的设定是最多的，从一定意义上讲，行政法设定的社会关系是刑事法律关系、民事法律关系成立的基础。[4]其所设定关系的复杂性使介人其中的行为所触及到的关系亦相对较多。例如，一个违反广告法的行政违法行为可能同时触及到产品质量法关系、消费者权益法关系、文化行政法关系等等。后者是说行政违法在所有违法行为中发生的概率是最高的，要比民事、刑事违法率高出上万倍。行政法本身就是一个类的概念，即我们通常所说的法律群，在这一类的概念之下，有诸多具体的法律形式，这些法律形式亦设定了诸多具体的禁止性事项。行政违法行为人一个行为常常置于无数行政法规范的包围之中，而包围这一违法行为的行政法规范都可能没有相应的处罚形式。在行政法适用中，每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不，这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形，这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。在行政法适用中，一个法典中的不同条文、几个规制同一事项的不同法典、一个规定两个完全不同事项的行政法典[5]都可能导致处罚并用的发生。
第二，从过罚相当的角度解释。过罚相当或称过与罚相适应是从刑事法中的罪刑相适应原则移植过来的。刑事法律中的罪刑相适应是指行为人对自己的犯罪行为必须负责任，而所负责任与行为人的主观恶性、行为本身的危害后果要一致起来，不能出现罪与刑的脱节。“当然，这种把惩罚的严厉程度和犯罪的严重程度加以联系的方式要受到许多难题的困扰，假如我们想要严格地按字面来理解它的话。这些难题中最首要的难题是相当平常的：即使可能把所有犯罪都按相对的严重程度加以排列，我们进行比较的出发点或基础也必须是一种犯罪，对这种犯罪的刑罚是法定的而不是通过同其他犯罪的比较而予确定。我们必须从某一点出发，而且这一出发点实际上倾向于是对某一特定犯罪的传统或通常的惩罚。其次，什么东西介于犯罪导致的客观危害和引起该犯罪的主观恶意之间而成为‘严重性’的尺度，是不明确的。过失导致一个城市的毁灭比故意伤害一名警察更恶吗？或者，我们是否应当关注客观危害和主观恶性两者？第三，如果提到犯罪行为的主观恶性，依靠人的判断能揭示并且比较不同人的动机、诱惑、机会和恶性吗？无疑，如果我们认为在一般情况下犯罪的种类只是模糊地体现着实际发生的具体犯罪，那么我们就可能接近这样一种思想，即惩罚的严厉程度应同各不同犯罪的不同‘罪恶’或严重程度相适应。我们可以在故意伤害和非故意伤害之间作出几点大体上的区别：我们可以承认诱惑和软弱的标准之类型，并且使用这些标准的类型来减轻或加重对一特定种类犯罪的标准之惩罚的严厉程度。我们将在后面探讨这样一种大体的传统之标准的社会目的。但是，我们必须记住它只是大体上的。” [6]行政处罚中过罚相适应是指行政违法行为人实施行为的主观恶性和危害后果要与其最后承担的处罚责任对应起来。此处所讲的对应既包括违法行为人的责任要与其实施的违法行为的质相对应，又要与其实施的违法行为的量相对应。质的对应是指行为人行为的危害范畴如果存在于精神领域，行为人就要承担更多的精神责任，行为人行为的危害范畴如果存在于物质领域，行为人就要承担更多的物质责任。我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质，即违法行为及其责任在质上的适应性。量的对应则是指行为人行为的危害程度如果能够用数量计算或者能够作出非常间接的量上的估算，其所负的责任应当与危害的程度在量上对应。行政处罚的责任形式即罚则是非常有限的，《行政处罚法》仅仅将处罚种类限制在六类，这与刑事处罚的责任形式不可比拟，尤其与行政处罚制裁的量无可比拟。以行政处罚中最严厉的行政拘留为例，最高期限亦仅仅为15日，但是，行政违法行为的状况以及法律关于行政处罚适用范畴的状况却是另一种格局。质言之，我国行政处罚的罚则与行政处罚违法行为的类型和违法行为的性质基本上是对应不起来的，即罚则的量度低于违法行为的量度，这在单个行政处罚中表现得最为突出，那么，处罚并用便是解决这一问题的主要手段。例如，《中华人民共和国烟草专卖法》第31条第二款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”即此一违法行为只有将没收违法所得与罚款并用才能做到过与罚相适应。
第三，从执法体制的角度解释。行政法的适用与行政执法体制的关系密不可分，不同的执法体制会使行政处罚的适用呈现不同的状态。这中间的关系原理基本上是这样的：执法体制愈分散，行政处罚适用就愈分散，导致行政处罚并用的状态愈少。因为分散的执法体制将导致各个行政机关根据自己的职权行使管理权，对于了一个行为违反其他法律的情形可以不予过问；执法体制愈集中，行政处罚适用就愈集中，反之，行政处罚的并用则会增多，因为，集中的执法制度常常将违反两种不同法律的违法行为并而处置，合并处置的结果便是行政处罚的并用。《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条为我国行政处罚权的相对集中提供了法律依据，依该条规定，在多年尝试的基础上，[7]2002年8月国务院发布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，使我国行政处罚机制相对集中，集中以后一个行政执法部门能够行使多个部门的处罚权限，其有权利对一个行政违法行为的违法情形作出全面判断，对一个违法行为所触犯的多个行政法条文的情形了如指掌。如城市管理领域的执法主体集中了环境卫生、城市规划管理、市政管理、环境保护管理、公安交通管理等若干方面的处罚权，而一个违法行为违反上列规定的情形便可导致处罚并用。
第四，从违法主体的特殊类型解释。行政处罚并用是以行政违法行为为对象的，即并用是针对一定行为的并用，这是没有争议的。但是，当我们分析违法行为时不能不联系到违法行为的实施者，即违法行为的主体。主体是行为的发动者，是行为过程的决定者，是行为结果的受益者或承受者。因此，当一个行政主体针对某一个违法行为确定并用时，它将并用的罚则与违法行为的责任人结合起来。事实上，违法行为的“一”并不必然代表行为主体的“一”，即一个违法行为的行为主体常常有多元化的倾向，要么两个主体实施了一个违法行为，要么作为组织的主体实施了违法行为，而作为组织中的个人则是这一违法行为的决定者。处罚机关要根据主体的不同情况进行责任分担，也就是说，行政主体针对一个违法行为进行处罚时，要根据主体的不同情况并用两个以上的处罚，对于每个主体而言，处罚种类可能是一个，但对于违法行为而言处罚种类则是一种并用状态。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第69条规定，对于造成环境污染的部门除由相应的企事业单位承担责任外，相关的责任人员亦应承担责任。事实上，环境保护机关在对环境违法行为进行处罚时，对于一个违法行为常并用两个以上的行政处罚形式，一个是针对违法行为中的法人，另一个则是针对直接责任人。行政相对人共同实施违法行为的情况亦可能带来在一个行政违法行为中的处罚并用。
综上，笔者认为，行政处罚并用具有深刻的行政法理。
二、行政处罚并用的法律类型
在行政行为理论中，有诸多复杂的行政行为类型，这些复杂的行政行为类型对于我们研究行政处罚并用有一定的参考意义。第一种复杂的行政行为类型是共同行政行为，而共同行政行为本身还有诸多的具体类型，如行为主体为两个以上，行为对象是一个的称为积极的共同行政行为；行为主体为一个，行为对象为多个的称为消极的共同行政行为，两方都为两个以上的则称之为混合的共同行政行为。共同行政行为的理论可以用来指导我们分析行政处罚并用，尤其在行政处罚并用类型的划分上具有一定的意义。例如，两个以上行政主体对一个行政相对人作了两个不同种类的行政处罚，而这样的处罚就存在于共同行政行为之中。第二种复杂的行政行为类型是复合式行政行为，即一个总的行政行为之中包括了若干不同层次的具体行政行为，如一个主行政行为中包括了若干从行政行为，或者两个主行政行为由一个从行政行为支撑等。行政行为类型理论在我国是需要予以完善的，由于本部分主要是针对处罚并用类型的研究，行政行为的类型不是本文的重点，因此，在这里不予展开讨论，但无论如何行政行为的分类理论对行政处罚并用的类型有决定性意义。综观行政法治实践中行政处罚并用的情况，笔者认为，可以将其概括为下列类型。
其一，一个单一违法行为中的处罚并用。所谓一个单一违法行为，是指由一个自然人或者一个法人实施了法律禁止的某一种单一状态的违法行为情形。在单一违法行为情形下，违法行为人是单一的，或者是一个自然人，或者是一个法人，而且这个违法行为中的自然人或法人是唯一能够承担法律责任的主体。如在法人违法的情形下只有法人对其违法行为负责，而法律没有要求法人中的负责人或者直接责任人负连带责任。例如，《中华人民共和国矿产资源法》第42条第二款规定：“违反本法第6条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得并处以罚款。”此条的处罚对象是法人，而对其进行的处罚形式是三种处罚的并用；在单一违法行为的情形下，违法行为也是单一的，即当事人所违反的是一个法律规范的规定，而不是两个以上法律规范的规定。再如，《中华人民共和国渔业法》第37条规定：“外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定，擅自进人中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。”该条规定对一个当事人、一个违法行为给予了三种类型的处罚形式，即驱逐出境、罚款和没收。单一违法行为中的处罚并用在绝大多数情况下是一种羁束的行政行为，即处罚机关必须将两种以上的行政处罚合并使用，没有裁量的余地。
其二，一个复合违法行为中的处罚并用。我国行政法学理论中没有复合违法这个概念， [8]但是，在行政诉讼中诸多共同行政诉讼，尤其被告为两个以上的积极共同诉讼就是由行政相对人的合并违法引起的。所谓复合违法，是指一个行为人实施了一个违法行为，但这个违法行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。在复合违法的状态下，行为主体是一个，即或者一个自然人、或者一个法人，行为人的行为也是一个，就是说行为人只有一个主观上的故意和过失，所造成的损失也是一个，但其所违反的行政法规则是两个或者两个以上。这相当于刑事法律中的牵连犯，就是行为人为了实施一个犯罪而触犯了另一个罪名。 [9]一个复合违法行为在行政处罚中的并用不是由某一单一法律规范框定的，只有当行政主体对某一违法行为人适用行政处罚时才能发现这是一个复合的违法行为，因此应当予以处罚并用。如违法行为人为了从事医疗行业的活动，在没有办理卫生许可、工商许可、税务许可的情况下便开展医治活动，并在医治中造成了事故。当事人这一违法行为对于当事人来讲主观故意只有一个，危害后果甚至也是一个，但是，该行为却违反了工商行政法、卫生行政法、税务行政法、治安处罚法等四个以上的行政法规范。显然，对于当事人这样一个违法行为只能用复合式违法进行定性，而这样的复合式违法所带来的必然是合并式行政处罚。进一步讲，行政相对人要承担各个部门法中规定的行政处罚形式，或者被取缔、或者被没收财产、或者被罚款、或者被治安拘留。上列诸种都可以同时用于行政相对人此一种违法行为上。
其三，一个单一违法行为中复合主体的处罚并用。依据共同行政行为理论，一个行政主体常常对多个违法当事人作出一个同样的具体行政行为，或者在一个同一的具体行政行为中涉及到了两个以上的当事人。同样行政行为是共同行政行为的一种类型，在这个共同行政行为中有多个当事人具有同样的权利义务关系，虽从诉讼理论中将这些行政行为称为同样行政行为，但就整个行为过程看则是一个共同行政行为，因为引起这一行政行为的法律事实是一个，这一行政行为中的权利和义务也基本上是一个，只是权利义务主体中的行政主体为“一”而相对一方为“多”，这种“一”与“多”同时存在于一个法律事实之中。还要指出的是，这里的同样行政行为是从大的行为类型而论的，比如都是行政处罚行为。而行为的具体形式则是不同的，正是这种行为形式的不相同性使行政处罚合并有了存在空间。同一行政行为则是指行政主体的一个行政行为中涉及的行政相对人其权利义务不可分割，而在同样行政行为下权利和义务则可以予以分割。例如，五个农民在自己的责任田上违法联合建起一栋楼房，行政机关可以作一个行政处罚行为，其中的权利义务对五人都有利害关系，这便是一个同一行政行为，而当事人则是多个。再如治安违法中，若干肇事者共同实施一个违法行为，公安机关对若干当事人作出一个同样的行政行为，其中各个当事人的权利和义务能够被分离开来。这两种情形的复合主体都可以带来行政处罚的并用。如上述后一例子中，公安机关可以对五个人根据情节轻重并用罚款、行政拘留、警告等不同的罚则，在这种情况下，并用是对一个行为而言的，不同主体可能承受了不同的处罚种类。在上述前一例子中，土地管理机关可以并用拆除违章建筑、罚款没收一定财物、警告等不同的罚则，但这几个不同罚则所面对的主体是相同的。
其四，一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。行政违法行为的复合性与行政违法主体的复合 性没有必然联系，而二者也没有理论上的可比性。即是说，复合性违法行为可以是一个主体实施的，也可以是多个主体共同实施的。反过来说，多个主体即可以实施一个单一的违法行为，又可以实施我们称之为复合式的违法行为。二者虽没有逻辑上的关联性，但是，复合式主体实施复合的行政违法行为都足以构成行政处罚并用的一个独立类型。具体地讲，在一个违法行为的状态下，从违反法律规定的情形看是多个违法情形，即这一行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。而在这一违法行为中，主体是多个当事人。例如，在某一林木违法的行政案件中，三个当事人为了通过从林区运走木材获取非法利益而纠集在一起，并作了适当分工，由甲负责从林区收购木材，由乙将收购的木材转移出山，由丙将木材从林区运往销赃地。这三个人实施的行为分别违反了林业管理的三个法律规定，即非法收购木材、无出山证将木材转移出山，无准运证运输木材。这三个违法行为人是这一违法行为的共同实施者，但三个人的行为却触犯了三个不同的行政法规范，而且三个规范中的处罚形式亦有所不同。林业管理机关只能将该案件作为一个违法行为来处理，而这一违法行为的主体和行为状态都是复合性的。此种情形引起的处罚并用非常复杂，即可以并用于每一个不同的当事人，也可以分别并用于三个不同的当事人。
其五，处罚对象二元型处罚并用。我们知道，在行政法律责任理论中，存在连带责任的理论。所谓连带责任，是指在一个违法行为中，由一个行政责任人承担一定的责任，其他相关责任人将主要责任人承担的责任予以适当分配的责任形式。连带责任中责任主体是两个或者两个以上，而它们共同对一个违法行为负责。一般的法律条文对于这种连带责任都有所反映，当然，前提是具有连带责任存在的条件。例如《中华人民共和国电力法》第67条规定：“违反本法第49条第二款规定，减少农业和农村用电指标的，由电力管理部门责令改正；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分；造成损失的，责令赔偿损失。”《中华人民共和国公路法》第74条也有一个类似规定，在这一规定中，处罚对象是二元型的，即既要处罚作为法人的组织，又要处罚作为法人中的自然人，一般是负责人和直接责任人。我国有关环境违法处罚中的情形基本上都是这样的结构，而行政机关在制作行政处罚书时将二元写在一起， [10]并用不同的处罚种类。
三、行政处罚并用的法律控制
国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出：“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作，要严格执行行政处罚法的各项规定，保证全面、正确地实施行政处罚法，促进政府和政府各部门严格依法行政。” [11]《行政处罚法》第4条也规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”由此可见，行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，这是因为，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，因为没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。
（一）关于行政处罚并用的法律原则。《行政处罚法》关于行政处罚适用作了不少原则和制度上的规定，就制度规定而论，规定了行政处罚中从轻或减轻处罚的情形，行政处罚追诉时效制度、行政处罚责任追究的年龄等等。就行政处罚适用的原则而论，如第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这实际上是对处罚与纠正违法行为相结合原则的规定，尤其规定对于行政相对人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚等。《行政处罚法》在规定罚款不得并用时，对其他形式处罚的并用留下了一个非常大的空间，主要体现在：一方面，罚款与其他行政处罚可以并用；另一方面，其他行政处罚相互之间可以并用。由于诸种行政处罚形式几乎都可以并用，这必然使行政处罚的操作遇到诸多障碍。在笔者看来，由于《行政处罚法》是在我国行政处罚实施的规范化程度和行政处罚制度化程度还不高的背景下制定的，因此没有对行政处罚并用的原则作出规定。尽管法律没有规定处罚并用的制度规则甚至原则，但执法机关在实施行政处罚时必须寻求相应的原则，正如杰尼索夫所指出的：“司法机关与行政机关不得借口立法的不完备而不解决案件。他们应解决在法律中寻找不到直接答案的问题。在某些案件中立法如不完备，司法机关与行政机关则采用类推的方法—法律的类推与法的类推。这种方法即是对于某一事物引用规定最相似之条款或就该国立法与政策之总精神而引用适当的条款。如法律中对于如何解决该具体案件如无直接的指示，就应该根据与该事件最相适合的法律来解决，或根据国家立法的总原理与政府的政策（法的类推）来解决。” [12]即是说，行政机关必须依相应的原则实施处罚并用。笔者认为，《行政处罚法》总则部分规定的公平原则、公正原则、过罚相适应等原则应当是第一层次的原则；第二层次的原则应当是有关行政处罚适用的原则，如罚款不能并用原则等；第三层次的原则应当是行政处罚并用的独有原则。笔者认为，质量对应原则应当成为处罚并用的特有原则，即根据违法行为的性质确定处罚种类、确定处罚中何种处罚为主、何种为辅。如果某一处罚使一违法行为人的过错和责任对应起来了，此时就不应当再选择新的处罚种类，即应当排斥并用。
（二）关于行政处罚并用的禁止事项。我国目前行政法规范中除了罚款不能并用两次外，对其他并用似乎没有限制，主要体现为：一是我国法律在规定处罚并用时，几乎都是羁束性规定，即行政机关在处罚时必须将两个不同的行政处罚形式共同使用，而不是选择是否合并使用。例如，《中华人民共和国电力法》第63条规定：“违反本法第25条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。”该条规定的三个处罚形式似乎是处罚机关必须选择的。二是我国相关法律文件虽没有规定处罚并用，但也没有规定禁止并用的问题。例如，《中华人民共和国民用航空法》第203条规定：“违反本法第35条的规定，未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产维修活动的，违反本法第92条、第147条第二款的规定，未取得公共航空运输经营许可证或者通用航运经营许可证而从事公共航空运输或者经营性通用航空的，国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”该条虽只规定了一种处罚形式，但并没有禁止行政机关并用其他处罚手段。在行政执法实践中，一些行政机关就常常在法律规定只有一种处罚形式的情况下并用其他处罚形式。上述表明，国家应当通过法律规范对行政处罚并用作一些禁止性规定。首先，可以规定在法律规定只有一种处罚形式的情况下禁止行政机关并用其他处罚，这样的禁止性规定对于行政处罚制度的完善并不多余，而且我们可以通过在《行政处罚法》中设立修正案的方式、或者制定单行法典的方式确立这样的制度，换言之，该制度的确立并没有法律上的障碍。其次，法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁，若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受，又有可能无法执行。再次，根据违法行为的性质确定处罚并用的种类，如可以禁止在经济性的违法行为中进行精神处罚的并用，或在精神性的违法行为中进行经济处罚的并用。
（三）关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定：“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。” [13]显然，相对集中行政处罚权以后，行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的，依行政法理论，一个违法行为只能由一个主体追究责任，如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范，对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞，那么，多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是，这样的追究同样不能分散进行，而应当集中以后进行，即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中，行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多，正如前述，在这种情况下，一个行政机关行使了多个领域的处罚权，必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论，行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。
（四）关于行政处罚并用的程序规则。《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法，其中的主要内容是有关的程序条款，如行政处罚设定的程序，行政处罚管辖、行政处罚适用，尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则，即简易程序、一般程序和听证程序等。当然，还规定了行政处罚的执行程序。其中一些程序规定是非常具体的，例如《行政处罚法》第37条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法对行政处罚决定规定了四种情形，包括应受处罚的情形、不予处罚的情形、不得给予处罚的情形、案件移送的情形。这些规定从表层看是非常具体的，但是，若从深层分析则存在一些问题，例如，它没有涉及到行政处罚并用的程序问题，而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序，例如，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定：“外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的，中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金，并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。”这一并用的行政处罚依何种程序操作我们无从知晓。笔者认为，行政处罚并用应当有独立的程序规则，而目前行政处罚并用中并没有主次之分，可以参照刑法中主刑与附加刑区别运用的方式在行政处罚中将主罚与附加罚予以区分，然后，可以规定若主罚能够达到制裁目的的就不能再适用附加罚。



注释:
[1]对于行政处罚竞合，我国行政法学界有一些研究，但是，行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念，处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的，它主要不是针对行政相对人处罚中的种类，二者可能有部分重合关系，但不是一个范畴的问题。
[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域，如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则，这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此，笔者认为，行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。
[3]在刑事法学中，对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人，笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。
[4]行政法所设定的关系形式对其他部门法的影响是巨大的，在法治实践中，民事法律关系中权利义务的确定常常要以行政法关系为基础。如2006年9月11日，南京市中级法院审理的一起火车轧断少年左腿案，就是依据行政法规范作出的民事调解。案情如下：陈秋就读于栖霞区尧化门一所外来人口流动学校，距校门口60米就是一条铁路。校门口的石梯可以直通到铁路旁。2004年11月26日中午，陈秋放学回家，见铁路上停着一辆火车，就与几个小朋友一起通过石梯走到铁轨上，爬上火车车厢玩耍，这时火车突然启动，陈秋慌忙从车厢跳下，结果左脚被拖入车底，被火车轧成6级伤残。2006年3月17日，南京市栖霞区法院开庭审理此案。律师当庭出示两张照片，证明陈秋受伤，铁路部门存在严重过错。一张照片是学校门前的石梯没设防护措施，上了石梯就是铁轨，石梯的不设防让小学里的孩子们能轻易走上铁轨，极易发生危险；另一张照片是紧邻铁路两边是一座村庄，证明这段铁路不在荒郊野外的无人区，人口众多的村庄到铁路的最短距离不足50米，附近还有小学，但铁路两旁却不见护栏等隔离设施，显然违反了2005年4月起实施的国务院《铁路运输安全保护条例》中“铁路运输企业应当在铁路线路安全保护区边界设立标桩，并根据需要设置围墙、栅栏等防护设施”的规定。2006年5月11日，南京市栖霞区法院对此案作出公开判决：铁路部门在直通铁道的石梯处未设任何警示标志和护栏，没有尽到注意义务，应对事故负主要责任，赔偿陈秋各项经济损失20.5万余元。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉，经南京市中级法院调解，铁路部门同意赔偿陈秋10万元，并承担一、二审案件所有的受理费、诉讼费。参见孟亚生：《左腿被火车轧伤少年获赔10万元》，载新华报业网：http://ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，发布时间：2009年9月19日。
[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂，一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如，我国有关城市建设的行政法规范就有多部，它们虽然处在不同的立法层次之中，但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合；有时，规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合，例如，调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合，而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见，例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。
[6][英]H．哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155—156页。
[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的，这都基于《行政处罚法》第16条的规定，后来在施行过程中，相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西，其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计，还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。
[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题，这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多，只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。
[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1157页。
[10]参见谢发友、李萍主编：《产品质量法新释与例解》，同心出版社2000年版，第297—298页。
[11]《行政法配套规定》，中国法制出版社2006年版，第95页。
[12][苏]杰尼索夫：《国家与法律理论》，方德厚译，中华书局1951年版，第464页。
[13]前引[11]，第99页。