您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

厘清正当防卫与聚众斗殴的四个问题/孙国祥

时间:2024-07-03 04:57:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8196
下载地址: 点击此处下载
  在一些聚众斗殴案中,其性质系聚众斗殴还是正当防卫,容易引起争议。笔者就相关争议问题进行研讨。

一是斗殴的地点是否影响到案件的性质?民间朴素的法感(法律意识)常常将打上门来的一方视为主动侵害方,守在家中或者在工作场所的另一方视作被动受害方,受害方不应承担刑事责任。有观点还认为发生的地点非公共场所,不符合聚众斗殴罪的场所特征。应该说,对于民间纯粹因琐事而发生的纠纷,这一判断是有道理的。但在聚众斗殴案件中,恐怕不能简单地作这样的判定。尽管斗殴通常发生在公共场所,但也不乏发生在一方的居住地或者工作场所的斗殴。就法律规定而言,聚众斗殴罪的成立对斗殴的场所并没有特别的场所限制,无论是否发生在公共场所,都不影响聚众斗殴罪的成立,实务中更不能排除双方约定在一方居住地或者工作地发生斗殴的犯罪性质。换句话说,尽管事实上是有一方打上门来的,尽管打上门来的一方可能是先动手的,但不能说等待上门来的或者后动手的一方就一定是正当防卫,只要是基于斗殴故意实施的,双方的行为都不过是已形成的聚众斗殴故意的外化,斗殴的地点对案件性质的判断不具有决定性。

二是预见到可能遭受攻击而事先采取准备工具、召集他人的防范措施,是否影响正当防卫的成立?有观点认为,在有的案件中,“守方”明知道对方要来,不躲避、不报警,反而喊来其他人并准备刀具,因此对他们而言,将要到来的危险不具有紧迫性。故而,不能将此后的行为作为正当防卫认定。笔者认为这种观点并不具有合理性。知道有人要实施不法侵害,固然可以报警、躲避,但也应注意到,由于公共资源的有限性,公力救济往往难以及时,更多的时候只是一种事后补救。因此,行为人预感到不法侵害将要实施,等待其到来,然后待不法侵害到来时进行防卫,也应属于正当防卫。甚至为防止不法侵害对自己造成侵害而进行必要的准备活动(如准备防卫工具),都不妨碍其后的正当防卫成立。易言之,只要是针对正在进行的不法侵害,不管有没有事前的积极准备,只要符合法条规定的正当防卫的条件,都应认定为正当防卫。

三是“自招风险”者是否具有正当防卫权?公民无疑具有自卫权,然而,跟任何权利一样,防卫权也不是绝对的,受限于一定条件。其中,正当防卫行为应出于防卫目的而实施,这是正当防卫成立的重要条件。如果不是基于防卫目的,他人的攻击行为是自己“邀约”的,“邀约者”此后的反击行为,就不具备正当防卫的实质要件,不属于正当防卫。比如在有的案件中,斗殴的起因源于赌债纠纷。试图用暴力的方法索债或者逃债都是对刑法保护的正常社会秩序的藐视和挑战,这是现有法律所不能容忍的。索债一方(即所谓攻方)的斗殴故意是明显的,欠债一方(即所谓守方)的行为表面上看有一定的“被动性”,但如果债务方不但不履行债务,反而实施了挑衅行为,通过逞强来压制对方接受自己的还款数额和还款时间,这种挑衅实际上是在向对方传递信息,其债务纠纷将通过“丛林法则”的方法来解决,实质上是一种“约架”行为,这对激化矛盾乃至发展到斗殴也起到了推波助澜的作用。如果双方都表露出了斗殴的故意,并基于这种故意实施了相互攻击、厮打等加害对方的行为,也就不存在侵害与被侵害的区分。在此情况下,所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的,在斗殴中不具有正当防卫权。

四是互殴没有造成轻伤是否就不构成犯罪?有观点认为,互殴造成轻微伤以下的,不承担刑责,谁也不找谁麻烦,甚至连民事赔偿都不要。应该说,这种观点也是缺乏法律依据的。聚众斗殴罪的实质是侵害了正常的社会公共秩序,行为人的行为是对公共社会的正常生活状态的挑战。其造成的具体后果可能多种多样,聚众斗殴行为造成的对社会秩序的危害本身就是一种后果,法律和相关立案标准也从没有以具体的伤害后果作为构罪的必要条件。因此,没有造成轻伤以上的严重后果并不能排除聚众斗殴罪的成立。

需要指出的是,近年来,聚众斗殴案频发,由于法律规定较为抽象,各地处理的尺度存在着差异。从贯彻宽严相济的刑事政策角度看,对聚众斗殴案件的处理,不能就事论事地机械执法,而应该区别对待。最高人民检察院在发布的指导性案例中指出,办理群体性事件引发的犯罪案件,要从促进社会矛盾化解的角度,深入了解案件背后的各种复杂因素,依法慎重处理,积极参与调处矛盾纠纷,以促进社会和谐,实现法律效果与社会效果的有机统一。参酌这一精神,如果斗殴系纯粹民事纠纷而引起,参与人也都是各自的利益相关人员,且没有造成严重的后果,立足于化解矛盾,尽可能不作为犯罪处理。而对于由非合法的民事纠纷引起,其参与者既不是为了单位的利益,也不是利益相关者,并具有持械等情节,此种逞强施暴而形成的聚众斗殴案件,应以聚众斗殴罪予以必要惩治,否则就是对这种暴戾之气的一种姑息。

(作者为南京大学法学院教授、博士生导师)

关于进一步规范人身保险电话营销和电话约访行为的通知

中国保险监督管理委员会


关于进一步规范人身保险电话营销和电话约访行为的通知

保监发〔2010〕99号


各保监局,各寿险公司、养老险公司、健康险公司:
  为规范人身保险公司电话营销业务,维护行业形象和保险消费者权益,现将有关要求通知如下:
  一、各公司及其代理合作机构开展人身保险电话营销业务应当严格遵守《关于促进寿险公司电话营销业务规范发展的通知》(保监发〔2008〕38号)的各项规定,未经许可,任何单位和个人不得开展或变相开展电话营销业务。
  二、各公司应当选择专用号码作为电话营销号码,并区别于普通电话号码,电话营销号码应当可以接受客户呼入的购买需求。各公司电话营销专用号码应当逐步实现全国使用一个号码,现同一省、自治区、直辖市范围内多于一个号码的,在2010年底要统一到一个号码,2011年6月30日前实现全国统一号码。各公司应将规范后的电话营销专用号码在本单位正式网站长期公布并及时更新,供社会公众查询。
  三、禁止保险营销员个人及其聘用人员随机拨打电话约访陌生客户,或者假借公司电话营销中心名义电话约访客户。各公司应采取积极管控措施,坚决杜绝个人盲目拨打陌生客户电话的行为。
  四、各公司对于营销员个人对自有客户、转介绍客户等特定群体提供保险销售或后续服务的电话约访行为,应当加强宣传引导和教育培训,统一培训内容并建立培训档案,统一制定约访用语,逐步纳入职场内集中管理。
  五、保险公司、代理合作机构及营销员应当严格遵守个人信息保密的相关规定,不得非法获取、使用或倒卖个人信息资料。
  六、保险公司、代理合作机构开展电话营销,应当建立严格的名单使用管控流程,使用电话营销专业技术设备,设置准许拨打的时间。对客户明确拒绝再次接受电话销售的,应录入禁止拨打名单,不得再次滋扰。保险公司应当制定统一规范的电话营销用语,并向所在地保监局备案。
  七、各公司要加强对电话营销和电话约访行为的管理,建立权责清晰的内控管理体系,采取有效措施防止客户个人信息泄露,防止其他渠道销售人员假借保险公司的名义进行电话营销。对由于管控不到位出现误导、扰民等问题,保监会将从重追究公司的管理责任。
  八、各公司应对本系统电话营销和电话约访的行为进行全面清查,加强相关投诉处理,对于投诉集中暴露的问题认真研究解决,化解矛盾纠纷,对清查和投诉处理中发现的违法违规问题做出严肃处理,并向所在地保监局报告。
  九、各保监局要对辖区内法人机构的电话营销中心进行合规检查,并在每次检查结束后将有关情况向中国保监会报告。
                        中国保险监督管理委员会
                         二○一○年十二月一日

金昌市信访事项复查复核办法(试行)

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令第15号



  《金昌市信访事项复查复核办法(试行)》已经2008年3月3日市人民政府第15次常务会讨论通过,现予公布。



                      代市长:张令平


                     二○○八年五月二十日






           金昌市信访事项复查复核办法(试行)

  第一条  为了规范信访事项的复查、复核工作,保护信访人的合法权益,维护信访秩序,根据国务院《信访条例》和《甘肃省信访条例》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条  县(区)人民政府应当设立信访事项复查复核委员会,市政府各部门、单位应根据工作需要设立复查复核机构或指定人员,负责信访事项复查复核的日常工作。
  第三条  信访事项复查复核委员会履行下列职责:
  (一)受理、办理应由本级人民政府复查(复核)的信访事项;
  (二)责成本级人民政府相关工作部门对有关信访事项进行复查(复核);
  (三)对涉及两个或两个以上行政机关处理的信访事项,以及其他重大、复杂、疑难的信访事项,直接协调办理或指定有关行政机关办理;
  (四)指导、检查和监督本行政区域内的信访事项复查(复核)工作,对在复查(复核)工作中失职、渎职的行政机关工作人员,向有关行政机关提出行政处分的建议;
  (五)承办本级人民政府交办的其他有关事项,并向其报告工作。
  第四条  信访事项的复查(复核)工作应当坚持属地管理、分级负责,谁主管、谁负责的原则,坚持依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合,坚持有错必纠。
  第五条  提出信访事项复查(复核)请求须同时具备下列条件:
  (一)请求人必须是对该信访事项的原办理(复查)机关作出的书面处理意见不服;
  (二)请求人必须是与该信访事项有利益关系的公民、法人或者其他组织;
  (三)请求应有具体的复查(复核)要求和事实依据,且属于受理机关的职权范围;
  (四)请求的信访事项范围,应当与其原请求处理(复查)的信访事项范围一致,且已由原办理机关(单位)作出书面处理(复查)意见;
  (五)请求复查(复核)的信访事项,应当符合国务院《信访条例》第十四条的规定,属于复查(复核)的范围,且无法通过诉讼、仲裁、行政复议等其他法定途径得到救济;
  (六)多人对同一答复意见不服的,应当推选代表提出,代表人数不得超过5人。
  第六条  新《信访条例》实施前已经办结的信访事项,信访人提出新的事实或者理由请求复查(复核)的,经有权处理的机关重新处理后,可以进入复查(复核)程序;不能提出新的事实或者理由的,不再重新受理。
  第七条  信访人应当自收到处理(复查)意见之日起30日内以书面形式提出复查(复核)请求;信访人逾期提出复查(复核)请求的,视为自行放弃请求复查(复核)权利,原处理(复查)意见即为信访终结意见。
  第八条  信访人请求信访事项复查(复核)的,应当按下列要求提交材料:
  (一)请求复查(复核)的,应当提交信访事项复查(复核)申请书。申请书应当载明信访人的姓名、性别、出生年月、有效证件的名称及号码、家庭住址、工作单位、请求时间、对原答复意见不服的理由、事实以及具体的复查(复核)要求;
  (二)提出复查请求的信访人应当提交原办理机关对该信访事项作出的书面处理意见的原件和复印件;提交原办理机关对该信访事项作出的书面处理意见的原件和复印件,同时提交复查机关对该信访事项作出的书面复查意见的原件和复印件;
  (三)需要提供的其他材料。
  第九条  信访事项的原处理(复查)意见由行政机关作出的,其复查(复核)按下列方式处理:
  (一)原信访事项的处理(复查)意见是由县(区)及县(区)以下人民政府作出的,由该级人民政府的上一级人民政府复查(复核);
  (二)原信访事项的处理(复查)意见由县(区)人民政府工作部门作出的,由县(区)人民政府或市人民政府主管部门复查(复核);
  (三)原信访事项的处理(复查)意见由市人民政府工作部门作出的,由市人民政府复查(复核);
  (四)原信访事项的处理(复查)意见是由实行垂直领导的行政机关作出的,由原处理(复查)机关的上一级主管部门复查(复核);
  (五)对涉及两个或两个以上工作部门以及跨地区、跨部门的信访事项,由该信访事项所涉及的地区、部门共同的上一级主管机关直接受理或指定受理机关;涉及外市(州)的信访事项,由市人民政府信访事项复查复核委员会办公室牵头,会同有关地区和部门协调办理。
  第十条  复查复核机关对信访人提供的有关材料和证件应当进行登记和初步审查,并按以下方式处理:
  (一)对不符合本办法第五条、第七条规定的复查(复核)请求,不予受理,同时告知信访人不予受理的理由;
  (二)对不符合本办法第八条的规定,材料不齐全的,不予受理,同时应当告知信访人在规定的期限内补齐材料,重新提出复查(复核)请求;
  (三)对符合复查(复核)请求条件并在法定请求期限内的,应当出具受理告知单,该告知单签发之日为信访事项复查(复核)请求受理日。
  第十一条  信访事项的复查(复核)主要采取书面审查的方式,但信访人提出调查要求且复查(复核)机关认为有必要时,可以启动调查程序。复查(复核)机关向有关组织和人员调查情况,听取信访人、原办理机关(单位)的意见,被调查的组织和人员应当如实反映所了解的情况。
  对于调查中所了解的涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的有关情况,应当保密。
  第十二条  在信访事项的复查(复核)过程中,信访人提出听证申请,或者复查(复核)机关认为有必要听证的,可以举行听证。听证按照《甘肃省信访听证办法(试行)》进行,经过听证的复核意见可依法向社会公开。
  第十三条  凡与请求复查(复核)的信访事项有直接利益关系的工作人员,不得参与该信访事项的复查(复核)工作,该信访事项复查(复核)的机关应另行指定其他工作人员进行复查(复核)。
  第十四条  复查(复核)机关对信访人提出的复查(复核)请求进行审查后,按照下列规定作出复查(复核)意见:
  (一)事实清楚,证据确凿,适用法律、法规、规章、政策正确,程序合法,处理恰当的,维持原处理(复查)意见;
  (二)事实不清,证据不足,适用法律、法规、规章、政策不准确或错误,程序违法,处理不恰当的,直接变更原处理(复查)意见或责令原办理机关(单位)重新办理。
  被责令重新作出处理(复查)意见的机关,不得以同一事实或理由作出与原处理(复查)意见相同或者基本相同的意见。
  第十五条  复查(复核)机关应当根据复查(复核)结果制作复查(复核)意见书,经复查(复核)机关的领导审批后,加盖本机关公章。复查(复核)意见书应当载明信访人请求复查(复核)的事项、要求,经复查(复核)核实的情况,复查(复核)意见及依据等。复查意见书应告知请求人如对复查意见不服,可以在规定时间内向有关机关请求复核。复核意见书应当告知信访人该复核意见为信访终结意见。
  第十六条  对信访事项复查(复核)委员会责成本级人民政府有权处理的工作部门提出办理意见的复查(复核)请求,承办的工作部门应当在规定的时间内办理完毕,并制作复查(复核)意见书,经该工作部门的领导审核后,加盖本工作部门公章报本级人民政府信访事项复查复核委员会审核。
  第十七条  复查(复核)意见应当自有权处理的复查复核机关收到复查(复核)请求起30日内作出;复查(复核)期间举行了听证、鉴定或勘验的,所需时间不计算在内。
  第十八条  复核意见为信访终结意见。信访人对复核意见不服,仍然以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。
  第十九条  复查(复核)意见书应当一式多份,复查(复核)请求人、承办单位、原办理(复查)机关、承办单位的上一级机关各一份,同时应当存档备查。
  第二十条  送达复查(复核)意见书,应当直接送交受送达信访人。直接送达复查(复核)意见书有困难的,可以邮寄送达。直接送交受送达信访人拒绝接收的,留置送达,并在复查(复核)办理卷宗中将情况予以记录。邮寄送达应当采用挂号信或特快专递等方式送达,并保留邮寄存根。受送达信访人下落不明或用本办法规定的其他方式无法送达的,公告送达。
  送达完毕后,复查、复核的有关材料由复查(复核)机构归档保管。
  第二十一条  社会团体和企事业单位的信访复查(复核),参照本办法执行。
  第二十二条  县、区人民政府,市直有关单位可依据本办法制定实施细则。
  第二十三条  本办法由金昌市信访局负责解释。
  第二十四条  本办法自公布之日起30日后实行。