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涉外独立保证纠纷中的相关问题/沈红雨

时间:2024-07-24 19:57:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8423
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  独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。

  独立保证的适用范围
  在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
  考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知;二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。

  独立保证的准据法
  在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关;文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律;二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。

  独立保证的欺诈止付程序
  依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
  首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
  其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付;一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
  第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值;串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
  我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。


  稿件来源: 法制日报法学院

永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城区餐厨废弃物管理办法》的通知

湖南省永州市人民政府办公室


永州市人民政府办公室关于印发《永州市中心城区餐厨废弃物管理办法》的通知

永政办发〔2012〕50号


各县区人民政府,各管理区,市政府各委局、各直属机构:

  《永州市中心城区餐厨废弃物管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二○一二年九月四日



永州市中心城区餐厨废弃物管理办法

  第一条 为加强我市餐厨废弃物管理,保障食品安全,维护城市市容环境卫生,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市生活垃圾管理办法》等法律、法规、规章和《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》(国办发〔2010〕36号)规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称餐厨废弃物,是指从事餐饮服务、集体供餐、食品生产加工等活动的单位和个人(以下统称餐厨废弃物产生单位)在生产、经营过程中产生的食物残余、食品加工废料、废弃食用油脂(包括不可再食用的动植物油脂和各类油水混合物)等废弃物。

  第三条 本办法适用于我市中心城区范围内餐厨废弃物的产生、收集、运输、处置及其相关的管理活动。

  第四条 市城市管理行政执法部门是我市餐厨废弃物管理的行政主管部门,负责统一组织实施本办法。

  食品安全办、发展改革、财政、物价、商务、环保、卫生、食品药品监督、质量技术监督、工商、畜牧水产、公安等部门按照各自职责,协同实施本办法。

  第五条 市人民政府建立健全食用油和食品市场监管制度与体系,防止以餐厨废弃物为原料生产加工的产品进入食品生产经营环节。

  城市管理行政执法部门要建立健全监督管理制度,建立餐厨废弃物产生、收集、运输、处置通用的信息平台,对餐厨废弃物产生单位和收集、运输、处置服务企业执行本办法的情况进行监督检查。

  食品安全办要加强食品安全综合协调工作。

  发展改革部门要加强研究完善相关政策和措施,推进餐厨废弃物资源化利用和无害化处理,积极扶持相关企业发展。

  财政部门要加强对纳入城市公用事业管理的餐厨废弃物收集、运输、无害化处理和资源化利用设施运行与建设资金的监督管理。

  物价部门要合理制定城市生活垃圾处理费及其相关排污费的收费政策,并做好餐厨废弃物收集、运输和处置价格成本监审工作。

  商务部门要加强对餐饮业行业协会的管理,督促其加强行业自律,规范行业行为;加强对生猪定点屠宰过程中产生的不可食用的牲畜残渣油脂的监督管理。

  环境保护部门要加强对餐厨废弃物贮存、处置利用等相关活动中的环境污染防治工作,实施统一监督管理。

  卫生部门要加强食用油安全的风险监测工作,完善相关检测方法。

  食品药品监督部门负责餐饮消费环节的监督管理,督促餐饮服务单位将餐厨废弃物交给取得收集、运输和处置许可的企业收集、运输和处置;引导餐饮服务单位诚信经营,并将餐厨废弃物的处理情况与餐饮服务单位的等级评定挂钩;依法查处餐饮服务、单位供餐活动中以餐厨废弃物为原料制作食品的违法行为。 质量技术监督部门负责食品生产加工环节的监督管理,依法查处食品生产加工活动中以餐厨废弃物为原料进行食品生产加工的违法行为。

  工商行政管理部门负责食品流通环节的监督管理,依法查处销售废弃食用油脂或者以其它餐厨废弃物为原料制作食用油的违法行为。

  畜牧水产部门负责养殖环节的监督管理,依法查处无证生产动物源性饲料产品以及使用未经高温处理的潲水饲养动物的违法行为。

  公安部门要加强对餐厨废弃物收集运输车辆的道路交通安全管理,依法查处餐厨废弃物管理过程中发生的油脂危害环境与人身健康的犯罪行为。

  第六条 餐厨废弃物管理坚持减量化、资源化、无害化的原则,实行统一收集运输、集中定点处置制度。

  第七条 餐厨废弃物的收集运输处置费用在城市生活垃圾处理费中列支,不足部分由财政予以补贴,具体办法由市城市管理行政执法部门会同财政、物价等部门另行制定,报市人民政府批准后执行。

  对在餐厨废弃物无害化处理和资源化利用等方面做出显著成绩的单位和个人,市人民政府应当给予奖励。

  第八条 倡导通过净菜上市、改进食品加工工艺、合理用膳等方式减少餐厨废弃物的产生。

  鼓励和支持餐厨废弃物处置技术开发、利用,促进餐厨废弃物的资源化利用。

  第九条 从事餐厨废弃物收集运输、处置活动,应当取得许可证。

  市城市管理行政执法部门要会同有关部门通过公开招投标等公开竞争方式作出餐厨废弃物收集运输、处置服务许可的决定,并向中标单位颁发城市生活垃圾经营性收集、运输、处置服务许可证。

  市城市管理行政执法部门与中标单位签订餐厨废弃物收集运输、处置经营协议,约定经营期限、服务标准、经营区域等内容,并作为餐厨废弃物收集运输、处置服务许可证的附件。

  第十条 餐厨废弃物产生单位要建立产生台账,真实、完整记录餐厨废弃物产生数量、去向等情况。

  餐厨废弃物收集运输单位要建立收集运输台账,真实、完整记录收集运输的餐厨废弃物来源、数量、去向等情况。

  餐厨废弃物处置单位要建立处置台账,真实、完整记录餐厨废弃物来源、数量、处置方法、产品流向、运行数据等情况。

  市城市管理行政执法部门要定期对餐厨废弃物产生单位、收集运输单位、处置单位建立台账情况进行监督检查。

  第十一条 餐厨废弃物产生单位每年应定期向市城市管理行政执法部门申报下一年度餐厨废弃物产生情况。

  新设立的餐厨废弃物产生单位自餐厨废弃物首次产生之日起10日内向市城市管理行政执法部门申报餐厨废弃物产生情况。

  办理餐厨废弃物产生情况申报时,餐厨废弃物产生单位要提交其与餐厨废弃物收集、运输服务企业签订的协议复印件。

  餐厨废弃物产生单位经营场所发生变更或者餐厨废弃物产生量发生较大变化时,要及时报告市城市管理行政执法部门。

  第十二条 餐厨废弃物产生单位要与餐厨废弃物收集、运输服务企业签订协议,并报市城市管理行政执法部门备案;在向环保、食品药品监管等部门办理有关登记或者许可申请时,要主动出示协议,并遵守以下规定:

  (一)餐厨废弃物要单独收集、存放,禁止与一次性餐饮具、酒水饮料容器、塑料台布等其他固体生活垃圾相混合;

  (二)设置符合标准的餐厨废弃物收集容器,不得裸露存放餐厨废弃物并保持收集容器及周边环境的干净整洁;收集容器要保持完好和密闭,并标明餐厨废弃物收集容器字样;

  (三)按照环境保护的要求设置油水分离器或者油水隔离池等污染防治设施,并保持其正常使用;

  (四)及时将餐厨废弃物交由取得许可的餐厨废弃物收集运输单位收运,做到日产日清;

  (五)法律、法规、规章作出的其他规定。

  第十三条 餐厨废弃物收集运输单位要遵守以下规定:

  (一)每日至少到餐厨废弃物产生单位收运一次餐厨废弃物;

  (二)配备规定的专用运输车辆及相关转运设施,确保其密封、完好和整洁,并喷涂规定的标识标志;

  (三)实行完全密闭化运输,在运输过程中不得滴漏、撒落,转运期间不得裸露存放;

  (四)将收集的餐厨废弃物及时运送至已取得餐厨废弃物处置许可的单位进行处置;

  (五)制定餐厨废弃物收集运输应急预案,并报市城市管理行政执法部门备案;

  (六)法律、法规、规章作出的其他规定。

  第十四条 餐厨废弃物处置单位要遵守以下规定:

  (一)按照要求配备处置设备、设施,保证设备、设施运行良好;

  (二)严格按照国家有关规定和技术标准处置餐厨废弃物,对不能进行资源化利用的餐厨废弃物应当进行无害化处理;

  (三)在处置过程中严格遵守国家和我市环境保护的有关规定,采取有效污染防治措施,并达到国家规定的排放标准;

  (四)实现资源化利用生产的产品应当符合相关质量标准要求,并依法报相关行政管理部门备案;

  (五)制定餐厨废弃物处置应急预案,并报市城市管理行政执法部门备案;

  (六)处置设施需要暂停进行检修的,应提前6个月报告市城市管理行政执法部门;

  (七)法律、法规、规章作出的其他规定。

  第十五条 在餐厨废弃物产生、收集运输、处置过程中,禁止从事下列活动:

  (一)将废弃食用油脂加工后作为食用油使用或者销售;

  (二)将餐厨废弃物交由未取得城市管理行政执法部门许可的单位、个人收集运输、处置或者未经许可从事餐厨废弃物收集运输、处置;

  (三)将餐厨废弃物排入雨水、污水排水管道等公共设施和河道等天然水体;

  (四)使用未经无害化处理的餐厨废弃物直接饲养畜禽;

  (五)法律、法规、规章禁止的其他行为。

  第十六条 餐厨废弃物收集运输、处置单位需停业、歇业的,要提前6个月向市城市管理行政执法部门报告,经同意后方可停业或歇业,因不可抗力无法继续经营的情况除外。

  第十七条 市城市管理行政执法部门通过查看资料、实地抽查、现场核定等方式加强对餐厨废弃物产生、收集运输、处置活动的监督和检查,并建立相应的监督管理记录。

  食品药品监督、质量技术监督、商务、公安、工商、环保、畜牧水产等行政管理部门应当采取法定方式,加强对餐厨废弃物收集运输、处置有关工作的监督检查。

  各相关行政管理部门应当建立执法信息共享机制,必要时可实施联动执法。

  第十八条 市城市管理行政执法部门要会同有关行政管理部门定期向社会公布下列信息:

  (一)餐厨废弃物产生的种类和数量;

  (二)核发收集运输、处置服务许可证的情况;

  (三)餐厨废弃物的无害化处理情况;

  (四)废弃食用油脂的资源化利用情况;

  (五)餐厨废弃物产生单位、收集运输单位、处置单位的违法情况;

  (六)餐厨废弃物管理应当公开的其他信息。

  第十九条 任何单位和个人都有权对违反本办法的行为进行投诉和举报。

  市城市管理行政执法部门要建立投诉举报制度,接受公众对餐厨废弃物产生、收集运输、处置违法活动的投诉和举报,并为投诉人或举报人保密。

  受理投诉或举报后,市城市管理行政执法部门要会同有关行政管理部门及时到现场调查处理,并在受理投诉或举报之日起15个工作日内将处理结果告知投诉人或举报人。

  第二十条 市城市管理行政执法部门要会同有关行政管理部门制定全市餐厨废弃物收集运输、处置应急预案,建立餐厨废弃物应急处置系统,确保紧急或者特殊情况下餐厨废弃物正常收集运输和处置。

  第二十一条 违反本办法第十六条规定,餐厨废弃物收集运输单位未经批准擅自停业、歇业的,由城市管理行政执法部门依据《城市生活垃圾管理办法》第四十六条规定责令限期改正,并可处1万元以上3万元以下罚款;餐厨废弃物处置单位未经批准擅自停业、歇业的,由城市管理行政执法部门依据《城市生活垃圾管理办法》第四十六条责令限期改正,依法可处5万元以上10万元以下罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第二十二条 违反本办法第十三条第(一)、(二)、(三)项规定的,由城市管理行政执法部门依据《城市生活垃圾管理办法》第四十五条规定责令限期改正,并可处5000元以上3万元以下罚款。

  第二十三条 餐厨废弃物处置单位违反本办法第十四条第(一)项规定,未按要求配备处置设备、设施或者配备的设备、设施不能正常运行的,由城市管理行政执法管理部门依据《城市生活垃圾管理办法》第四十五条规定责令限期改正,并可处3万元以上10万元以下罚款,造成损失的,依法承担赔偿责任。

  餐厨废弃物处置单位违反本办法第十四条第(二)、(三)、(四)项规定的,由环境保护、质量技术监督、工商行政管理部门依法进行处罚。

  第二十四条 违反本办法第十五条第(一)项规定,将废弃食用油脂加工后作为食用油使用或者销售的,由食品药品监督、质量技术监督、工商行政管理部门依法进行处罚。 

  违反本办法第十五条第(二)项规定,未经许可从事餐厨废弃物收集运输、处置的,由城市管理行政执法部门依据《城市生活垃圾管理办法》第四十三条规定责令停止违法行为,并处3万元罚款。

  违反本办法第十五条第(三)、(四)项规定的,分别由环境保护、畜牧水产行政管理部门依法进行处罚。

  第二十五条 市城市管理行政执法部门、其他有关管理部门及其工作人员违反本办法规定的职权和程序,核发城市生活垃圾收集运输、处置服务许可证的,由上级主管机关依据《城市生活垃圾管理办法》第四十七条规定责令改正,并对其主管人员及直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 各县、管理区餐厨废弃物管理可参照本办法执行。

  第二十七条 本办法自公布之日起施行。





沈阳市建设工程抗震设防要求管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 4 号



  《沈阳市建设工程抗震设防要求管理办法》业经市政府第十三次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

市 长 陈政高
二○○一年五月二十八日


沈阳市建设工程抗震设防要求管理办法

  第一条 为了防御与减轻地震灾害,保护人民生命财产安全,依据《中华人民共和国防震减灾法》的有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于我市行政区域内所有新建、扩建、改建的建设工程。
  第三条 重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程,必须进行工程场地地震安全性评价工作,并根据其结果确定抗震设防要求,进行抗震设防。
  第四条 本办法所称重大建设工程,是指对社会有重大价值或者重大影响的工程。本办法所称严重次生灾害的工程,是指地震破坏后可能引发水灾、火灾、爆炸、剧毒或者强腐蚀性物质大量泄漏和其他严重次生灾害的建设工程,包括水库大坝、堤防和贮油、贮气、贮存易燃易爆、剧毒或者强腐蚀性物质的设施以及其他可能发生严重次生灾害的建设工程。
  第五条 凡我市新建、扩建、改建工程应把抗震设防要求作为审查内容,并纳入工程审批程序。
  第六条 一般建设工程,必须依据国家颁发的烈度区划图,国家审批的城市地震小区划,市政府批准的城市防震减灾规划等有关法规、文件规定,进行抗震设防。
  第七条 市级以上重大建设工程或可能产生严重次生灾害的建设工程,由市地震行政主管部门根据建设工程场地地震安全性评价结果进行审定,确定抗震设防要求。
  市建设行政主管部门根据抗震设防要求,对工程建设进行抗震设防。
  第八条 对下列地区应进行工程场地地震安全性评价,市地震主管部门依据经有关部门审定后的安全性评价报告的结果,确定工程的抗震设防要求。
  (一)市属各类开发区;
  (二)位于地震烈度分界线两侧跨越不同地质单元的工矿区、开发区、住宅区;
  (三)位于新民、辽中、康平、法库及我市行政区域内活动断裂两侧地震地质研究程度较差地区的建设工程。
  第九条 凡是在我市行政区域内承担工程场地地震安全性评价工作的单位,必须持相应的资格证书,方可按证书级别承担其相应的地震安全性评价工作。
  第十条 建设单位上报的重大工程建设场地地震安全性评价工作研究报告和最终评价结果,必须经省或国家烈度评定委员会评审。
  第十一条 工程场地地震安全性评价工作实行有偿服务,所需经费由建设单位承担,其经费可纳入建设项目总投资中。
  第十二条 建设单位未按规定确定的抗震设防要求或设计单位擅自采用未经审批的抗震设防要求进行抗震设计的,地震工作主管部门有权责令其纠正,并视情节轻重处以一万元以上十万元以下罚款,或建议有关部门追究建设单位、设计单位主要负责人的责任。
  第十三条 实行行政处罚,必须依照法定程序进行。  
  罚没款必须及时足额上缴同级财政。
  第十四条 对在建设工程抗震设防要求管理中取得显著成绩的单位和个人,或在学术、技术上有突出贡献的,市政府应当给予表彰和奖励。
  第十五条 行政主管部门的工作人员必须秉公执法,认真履行职责,对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十六条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不中请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第十七条 本办法在执行中的具体问题由市政府法制办公室负责解释。
  第十八条 本办法自发布之日起施行。