2012年修改后的民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条规定明确了鉴定人出庭制度及鉴定人拒不出庭作证的法律后果。

　　相比修改前的民事诉讼法、2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）及2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）新民诉法第七十八条有明显的进步。《规定》第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因包含了例外条件，《规则》出台后的司法实践中因种种原因鉴定人出庭并不普遍。《决定》第十一条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。但对鉴定人拒不出庭的法律后果仅规定了行政责任，即由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。但未规定诉讼后果和民事责任。修改后民诉法七十八条对以上规范性文件作出了完善，但经过近半年的司法实践，仍然出现较多问题，解决这些问题要么需要细化法律规定，要么需要辅助制度予以补充。

　　一、司法实践中出现的问题

　　（一）当事人滥用鉴定人出庭制度

　　根据民诉法七十八条，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证，实践中，出现鉴定人滥用该项诉讼权利的情况。一些当事人出于拖延诉讼、制造障碍等目的，随意、随时提出鉴定异议，浪费了司法资源。

　　（二）鉴定人对出庭提出附加条件

　　鉴定人出庭义务是“绝对的”，不出庭就要承担相应的民事、行政法律责任。在实践中，一些鉴定机构的鉴定人并不拒绝出庭作证，但对出庭提出各类附加条件，例如要求收取高额出庭费用，有些鉴定人要求的出庭费用金额几乎与鉴定费用本身相差不多，再如对出庭作证时间提出要求等等。

　　（三）鉴定事项有严重扩大化趋势

　　部分鉴定人出庭是因对鉴定事项权限的异议。鉴定意见是专业人士对专业问题的回答，但在实践中鉴定事项扩大化趋势越来越明显，只要当事人提出，鉴定机构对各类问题都倾向于作出鉴定意见。例如伤病员在养伤养病期间使用“纸尿裤”的合理总价都可以出具鉴定意见。哪些问题由当事人举证，哪些问题由鉴定人出具鉴定意见，哪些问题需要法院裁量需要明确。

　　（四）鉴定人拒绝出庭作证的法律后果过于绝对

　　鉴定人拒不出庭作证，在诉讼上该鉴定意见不得作为认定事实的根据，在民事责任上支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。这样就要选择其他鉴定机构的鉴定人重新作出鉴定意见，但有些情况下因为客观原因无法重新作出鉴定，这类问题应如何处理需要明确。

　　二、解决问题的建议和意见

　　针对以上问题提出如下四点建议和意见。

　　（一）细化当事人异议的范围，明确当事人责任

　　按照七十八条的规定，只要当事人提出异议，鉴定人就必须出庭作证，在理论上，当事人不需要提出任何理由，当事人没有滥用权利的阻力。民事诉讼要保障当事人的权利，但也要维护司法效率和司法公正，从某种意义上讲，一方当事人无节制的滥用权利就是对另一方当事人的不公。笔者认为，司法解释应当明确当事人异议的范围和理由，建议包括以下理由：（1）鉴定人存在应当回避而未回避的情况；（2）鉴定机构和鉴定人不具有合法资质；（3）鉴定程序存在严重违法；（4）由鉴定材料得出结论的逻辑存在断裂；（5）鉴定方法错误；（6）鉴定意见文书形式不符合法定标准（如鉴定人未签字盖章）；（7）鉴定意见超出鉴定机构鉴定范围；（8）其他质疑鉴定意见结论正确性的明确理由。当事人提出以上理由的，经过质证能够判断不成立的，人民法院有权驳回其异议。

　　另外，也要明确当事人责任，增加滥用权利的成本。鉴定人出庭产生的相关费用应当由败诉一方当事人承担。

　　（二）细化鉴定人出庭的具体情况

　　实践中，鉴定人如遇确实无法出庭的情况，是否可以认定为“拒不出庭”呢？笔者认为鉴定人在人身属性上与证人基本相同，证人出庭可能遇到的问题鉴定人都会遇到。民诉法第七十三条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。笔者认为，第一项和第三项完全可以适用鉴定人。第二项不应当成为鉴定人拒绝出庭的理由，因为鉴定人一般就近选择，而距离较远的鉴定人多是在首都、直辖市等大城市，交通不是问题。第四项是证人不能出庭的兜底条款，但鉴定人因收取费用要求应更高不设兜底条款。

　　关于鉴定人出庭收费的问题，笔者认为也应当参照证人出庭的规定。民诉法第七十四条：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。鉴定人要求的费用也应当依照证人出庭费用合理确定，其中误工费应当由省级人民政府司法行政部门明确，超出标准的不予支持。而因索要超额出庭费用等理由未被满足而不出庭的，应当认定为“拒不出庭”，鉴定机构鉴定人承当相应责任。另外，鉴定人出庭应当遵守人民法院开庭时间，在出庭作证方面，因鉴定人收费应当承担超出证人的义务。

　　（三）人民法院有权确定鉴定意见范围

　　实践中鉴定意见范围扩大化趋势越来越明显，只要当事人提出，鉴定机构对各类问题都倾向于作出鉴定意见。实际上这与鉴定机构的属性有关，虽然鉴定机构多为事业单位，鉴定人员多为公务人员或事业编制人员，但因为鉴定收取费用，鉴定工作的多寡直接影响鉴定机构和鉴定人员的经济利益。在本能上，鉴定机构倾向于多做鉴定。鉴定意见在某种程度上是直接影响裁判的证据，在民诉法修改前被称为“鉴定结论”，重要性可想而知。因此，哪些问题由当事人举证，哪些问题有鉴定人出具鉴定意见，哪些问题需要法院裁量需要明确。是否属于鉴定范围应当由人民法院依照问题属性作出决定，而不应当随意鉴定，能以举证手段查明或依照常识能够直接判断的，人民法院可以直接认定，不再鉴定。如上文所举的例子，伤病员在养伤养病期间使用“纸尿裤”的合理总价，可以依照相关书证、证人证言、常识来判断，没有必要再花一大笔鉴定费去鉴定，避免浪费司法资源并减少当事人的支出。

　　（四）鉴定人不出庭的法律后果有待细化

　　鉴定人“拒不出庭”的鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。如前文所述，鉴定人也可能会像证人一样，因为健康原因或不可抗力，甚至死亡，无法出庭作证，那么这种情况武断的认定鉴定人“拒不出庭”也不人性化。笔者认为，这种情况下，向当事人出具书面材料或说明理由，如果当事人不再提出异议，则可以认定鉴定意见，如果当事人仍然提出异议，则可以重新鉴定。而已经支付的的鉴定费用不再返还，因为鉴定机构鉴定人已经付出了相应劳动，不出庭也是因客观原因。

　　还有一种情况，鉴定人“拒不出庭”，但因检材丢失，相关诉讼参与人死亡等客观原因无法重新鉴定的，直接认定“鉴定意见不得作为认定事实的根据”也是武断的。笔者认为这种情况下，人民法院可以行使自由裁量权，只要鉴定意见主体合格、程序合法、逻辑完整，异议理由不成立，那么就可以认定合法有效，作为定案证据使用。

　　以上论述仅是对民事诉讼鉴定人出庭的若干实践问题的初步探讨，是为抛砖引玉。

广东省东莞市人民政府办公室


转发住房和城乡建设部《关于开展2010年派驻城乡规划督察员工作的通知》、《住房和城乡建设部城乡规划督察员工作规程》的通知

东府办〔2010〕151号


各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：

经市政府同意，现将住房和城乡建设部《关于开展2010年派驻城乡规划督察员工作的通知》（建稽〔2010〕138号）、《住房和城乡建设部城乡规划督察员工作规程》转发给你们，请遵照执行。

东莞市人民政府办公室

二○一○年十一月十一日

关于开展2010年派驻城乡规划督察员工作的通知
建稽〔2010〕138号

各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市规划局（规委）：

为更好地贯彻落实《城乡规划法》，加强对经国务院审批的城市总体规划实施工作等的监督管理，决定在前四批对51个城市派驻城乡规划督察员（以下简称“督察员”）工作的基础上，开展第五批派驻督察员工作，向唐山、秦皇岛、包头、丹东、牡丹江、南通、扬州、镇江、泰州、嘉兴、绍兴、马鞍山、东营、新乡、焦作、南阳、黄石、佛山、东莞19个城市派驻督察员。同时，根据需要对前四批派驻督察员进行调整及续聘（督察员与派驻城市名单详见附件）。现将有关事项通知如下：

一、督察员的工作职责

督察员受住房和城乡建设部委派，负责监督派驻城市的城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划以及国家历史文化名城保护规划的执行情况。

督察员重点监督：城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划和国家历史文化名城保护规划的编制、报批和调整是否符合法定权限和程序；城市总体规划的编制是否符合省域城镇体系规划的要求，是否落实省域城镇体系规划对有关城市发展和控制的要求；近期建设规划、详细规划、专项规划等的编制、审批和实施，以及重点建设项目和公共财政投资项目的行政许可，是否符合法定程序、城市总体规划强制性内容、国家级风景名胜区总体规划和国家历史文化名城保护规划；《城市规划编制办法》、《城市绿线管理办法》、《城市紫线管理办法》、《城市黄线管理办法》、《城市蓝线管理办法》等法规的执行情况；国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划的执行情况；影响城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划实施的其他重要事项。

二、督察员的工作方式

根据《住房和城乡建设部城乡规划督察员工作规程》（建稽[2009]86号）的规定，督察员遵循以事实为依据、以法律法规及法定规划为准绳的原则，通过列席会议、调阅或复制文件和资料、听取有关单位和人员对督察事项问题的说明、进入涉及督察事项的现场了解情况、利用当地城乡规划行政主管部门的信息系统搜集督察信息、巡察督察范围内的国家级风景名胜区和历史文化名城、接收对城乡规划问题的举报等方式开展工作。

督察员发现涉及督察事项的违规问题时，向有关城市人民政府发出《住房和城乡建设部城乡规划督察员督察建议书》或《住房和城乡建设部城乡规划督察组督察意见书》。

三、请各派驻城市做好有关配合工作

（一）做好工作配合

1．请及时通知督察员列席以下会议：城乡规划委员会会议，城市人民政府召开的各类涉及城乡规划、风景名胜区规划、历史文化名城保护规划内容的会议，以及城乡规划行政主管部门相关业务会议等。

2．向督察员开放规划资料，包括城市总体规划、风景名胜区总体规划、历史文化名城保护规划、近期建设规划、控制性详细规划、项目审批和许可资料、群众投诉举报资料等，并向督察员开放浏览规划管理信息系统的权限。

3．确保督察员能够进入涉及督察事项的现场了解情况。

4．及时对《督察建议书》或《督察意见书》做出答复。

（二）协助做好后勤保障工作

督察员工作经费由我部负担。请有关城市在落实督察员工作、生活条件方面给予支持和配合，并指定专人负责与督察员的日常联络工作。

四、派驻督察员工作安排

第五批督察员将于2010年10月中下旬派驻有关城市，请有关省、自治区住房城乡建设厅协助做好有关工作。

中华人民共和国住房和城乡建设部

二〇一〇年九月七日

住房和城乡建设部城乡规划督察员工作规程
　　第一条　为加强对国务院审批的城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划和有关方面批准的历史文化名城保护规划的监督管理，规范住房和城乡建设部城乡规划督察员工作，根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，制定本规程。

　　第二条　本规程适用于住房和城乡建设部城乡规划督察员工作。

　　第三条　本规程所称城乡规划督察员（以下简称“督察员”）是指由住房和城乡建设部派驻指定城市执行城乡规划督察任务的工作人员；城乡规划督察组（以下简称“督察组”）是指由若干督察员组成的工作小组。

　　第四条　住房和城乡建设部稽查办公室（以下简称“部稽查办”）负责城乡规划督察员管理工作。

　　第五条　督察员主要对下列事项进行督察：

　　（一）城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划的编制、报批和调整是否符合法定权限和程序；

　　（二）城市总体规划的编制是否符合省域城镇体系规划的要求，是否落实省域城镇体系规划对有关城市发展和控制的要求；

　　（三）近期建设规划、详细规划、专项规划等的编制、审批和实施，是否符合城市总体规划强制性内容、国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划；

　　（四）重点建设项目和公共财政投资项目的行政许可，是否符合法定程序、城市总体规划强制性内容、国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划；

　　（五）《城市规划编制办法》、《城市绿线管理办法》、《城市紫线管理办法》、《城市黄线管理办法》、《城市蓝线管理办法》等的执行情况；

　　（六）国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划的执行情况；

　　（七）影响城市总体规划、国家级风景名胜区总体规划和历史文化名城保护规划实施的其他重要事项。

　　第六条　督察员履行职责应当遵守以事实为依据、以法律法规及法定规划为准绳的原则，忠实履行督察工作职责，不妨碍、不替代当地政府及其规划主管部门的行政管理工作。

　　第七条　督察员的主要工作方式：

　　（一）列席城市规划委员会会议、城市人民政府及其部门召开的涉及督察事项的会议；

　　（二）调阅或复制涉及督察事项的文件和资料；

　　（三）听取有关单位和人员对督察事项问题的说明；

　　（四）进入涉及督察事项的现场了解情况；

　　（五）利用当地城乡规划主管部门的信息系统搜集督察信息；

　　（六）巡察督察范围内的国家级风景名胜区和历史文化名城；

　　（七）公开督察员的办公电话，接收对城乡规划问题的举报。

　　第八条　督察员使用的督察工作文书包括《住房和城乡建设部城乡规划督察员督察建议书》（以下简称“《督察建议书》”）和《住房和城乡建设部城乡规划督察组督察意见书》（以下简称“《督察意见书》”）。督察工作文书应以有关法律、法规、政策、强制性标准以及经过批准的城乡规划为依据，说明被督察对象违反相关法律法规、城乡规划等的具体内容和条文，并提出整改意见。

　　《督察建议书》和《督察意见书》稿纸由住房和城乡建设部统一印制。

　　第九条　督察员发现涉及督察事项的违法违规行为或线索时，应及时报告所在督察组。

　　（一）对情节较轻的违法违规行为或对规划实施影响较小的问题，应起草《督察建议书》，报督察组组长同意，由督察员加盖印章并签字后向相关城市人民政府发出，抄送其同级人大常委会、省级城乡规划主管部门，并抄报部稽查办。

　　（二）对情节较重的违法违规行为或对规划实施影响较大的问题，督察组应集体研究起草《督察意见书》并报部稽查办。部稽查办商相关司局并报部领导批准，再由督察组组长加盖印章并签字后向相关城市人民政府发出，抄送其同级人大常委会和省级城乡规划主管部门。《督察意见书》须明确要求被督察对象在20个工作日内向督察组反馈意见。

　　（三）对于情节严重的违法违规行为或对规划实施造成重大影响的问题、需要住房和城乡建设部直接查处的，督察组应及时向部稽查办提交书面报告。

　　第十条　督察工作文书的跟踪督办：

　　（一）《督察意见书》必须跟踪督办，《督察建议书》由督察组组长视情况决定是否跟踪督办。

　　（二）对列入督办范围的督察工作文书，应密切跟踪并及时收集有关情况向部稽查办报告。

　　第十一条　定期报告和年度总结：

　　（一）督察员应每月向督察组报告督察工作情况。

　　（二）督察组应每季度向部稽查办书面报告督察组工作情况。

　　（三）督察员与督察组应每年总结督察工作情况，报部稽查办。

　　第十二条　督察员开展工作时应主动出示《中华人民共和国城乡规划监督检查证》。

　　第十三条　本规程由住房和城乡建设部稽查办公室负责解释。

　　第十四条　本规程自公布之日起施行。2007年3月20日发布的《建设部城乡规划督察员（组）试点工作暂行规程》同时废止。