试论乞讨权及设置禁乞区是否违宪兼论其他

杭州市西湖区城市管理行政执法局 胡文苑


日前，读到一位作者刊登的文章论在城市设置禁乞区是否是侵犯了行乞者的宪法权利，是否是违宪行为，觉得很有意思，有必要认真的作一个法律评价，因为涉及民权的案子，历来都是法律人争议的焦点，对这话题展开的本身就是有意义的，是对中国宪政理论的一大丰富，在前面谈及的那位作者文章中引述了大量现行法律试图证明在城市设置禁乞区并不违反宪法，我以为单就用法律规范来证明一个事实结论，本身没有任何意义，因为法律规范无非是各方利益博弈后的文字表述。如果单是堆砌法律条文来证明结论的话，就会陷于形式逻辑的循环论证中。作为一个法律评价，特别是涉及人权的案例，应该是站在理性的立场，从人文关怀的角度出发，用辨证的法律思维，去阐释事实观点后的法理性基础，只有这样得出的结论，才是闪烁着法律人智慧光辉的论断。本文试图从另一个角度出发，阐述如何看待乞讨权及禁乞区是否违宪的问题。
勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。
而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：
一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常一丝不挂在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即宗教信仰自由。
我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。
一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。
但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。
二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。
这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。
在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、宗教信仰，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。
我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。
所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。
如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。
那么乞讨既然在一定程度范围内应得到社会的容忍，那么，政府通过行政立法在一定的范围内划出禁乞区是否违法了宪法呢？我们从违宪审查原则出发，审查该项行政立法的合宪性问题。一般来说，立法合宪性审查程序为：（1）审查行政立法行为的目的是否具有正当性。我认为在一定的区域范围内划定禁乞区有正当性，理由在于在国家机关所在地、重要的国家象征场所如天安门、军事机关、领事馆、交通枢纽及干道划定禁乞区，有助于保证国家机关的正常运行和国家的尊严，其正当性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；一般来说，划定禁乞区后，如果乞讨者强行要在禁乞区乞讨，一般采取的手段有行政强制措施和行政处罚措施，强制措施如强制带离，处罚手段有警告、治安拘留等。我认为在教育无效，采取以上手段作为制度性的保障措施来说，具有正当性。首先，手段具有有效性，效率很高，马上可以实现立法的目的；其次，没有超过相对人承受范围。（3）第三个审查标准就是如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否有因果关系进行审查，“因果关系”一般采取以下三种判断标准：（1）严格审查标准，在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认为违宪。（2）中度审查标准。在此标准下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要利益，但至少必须是重要的利益，而且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的关联性。（3）合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法即合宪。
我认为，在一定范围内划定禁乞区应适用中度审查标准，政府立法划定禁乞区，为维护国家尊严和社会公共交通的通畅，国家机关的正常运行，虽不及保障基本人权那样具有实质重要的利益。但它关系到重要的利益，而且立法所选择的手段如强制带离、警告、治安拘留等行政强制和行政处罚措施是实现立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要关联。
故禁乞区的合宪性是可以得到法律支持的，但是我们一定要注意禁乞区的划定范围不能无限的扩大，一定要在重要的目标和关乎重要公共利益的区域，还有保障禁乞区选择的行政措施一定要适当，否则，就很容易造成违宪。一定要树立公权的权限边界意识。

参考文献：《如何确定伯林式自由的界线》张晓群
《违宪审查原则论》 胡肖华



广东省揭阳市人民政府


揭阳市人民政府令第41号


《揭阳市农村部分计划生育家庭参加新农保优惠办法》已经2012年11月12日揭阳市人民政府第五届9次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。



市长 陈东

2012年11月19日




揭阳市农村部分计划生育家庭参加新农保优惠办法



　　第一条　为贯彻落实市委、市政府《关于加强我市计生工作促进人口长期均衡发展的实施意见》，进一步完善我市人口和计划生育利益导向政策，根据《广东省人口与计划生育条例》、国家人口计生委、人力资源社会保障部、财政部《关于做好新型农村社会养老保险制度与人口和计划生育政策衔接的通知》、《广东省新型农村社会养老保险试点实施办法》的有关规定，特制订本办法。

　　第二条　本市农村户籍居民中符合下列条件的人员列入新农保优惠对象:

　　（一）只生育一个子女（含依法抱养）；

　　（二）纯生二女且一方落实绝育措施；

　　（三）因特殊原因不能生育子女且未收养子女；

　　（四）经县级人口计生部门审定并经同级人民政府（管委会）批准的特殊优惠对象。

　　第三条　纳入新农保优惠的时间确认：本优惠办法实施前，按规定符合优惠条件的对象，从本优惠办法实施之日起纳入优惠。本优惠办法实施后发生的符合优惠条件的对象，按以下规定确定优惠时间：

　　（一）生育一个子女的，女方在生育子女后自觉落实放环手术，每季度准时参加“三查”服务的，纳入优惠从落实放环手术当月算起；未准时参加“三查”服务的对象，其新农保优惠补贴立即终止，并退回缴费补贴。

　　（二）纯生二女结扎户,从夫妇双方中一方落实绝育措施的当月算起。

　　（三）因特殊原因自夫妻登记结婚之日起五周年以上未生育子女、且未依法收养子女的，自登记结婚五周年之日起可以申请由政府给予参加新农保缴费补贴。

　　第四条　对符合新农保优惠条件的对象，从夫妻双方符合条件的当月起，由户籍所在地县(市、区)人民政府(管委会)给予夫妻双方参保补贴，其中，独生子女户和纯生二女结扎户夫妇给予每人每月20元的缴费补贴，其他对象给予每人每月10元的缴费补贴，直至满60周岁为止。参保人至60周岁领取养老金时，人力资源和社会保障部门按照其缴费金额计算出每月发放的养老金额，然后以增加一倍的标准按月发放养老金。参保优惠对象同时符合其他参保条件的，只能参保其中的一项。参加新农保优惠政策与《广东省农村部分计划生育家庭奖励办法》相接轨。女方满55周岁时可按《广东省农村部分计划生育家庭奖励办法》规定先申领奖励，其新农保优惠政策可同时享受至60周岁止。

　　第五条　新农保优惠补贴资金由县（市、区）财政承担，纳入户籍地财政预算。

　　第六条　凡符合新农保优惠条件的农村户籍居民均可持居民身份证、户口簿、结婚证、计划生育服务证、实施节育措施证明等材料的原件和复印件，免冠（1寸）近照4张，向户籍所在地的村委会提出申请。夫妻双方户籍地不在同一个乡镇（街道、场）的分别向各自户籍所在地村委会提出申请。

　　第七条　新农保优惠对象的确认程序。

　　（一）初审。村委会负责对象资格的初审。村委会在接到申请人的申请和相关材料后，在5个工作日内完成初审，对符合条件的，加具初审意见，将《申请表》及相关材料报送所属乡镇（街道、场）计生办。

　　（二）审核。乡镇（街道、场）计生办会同当地户籍管理部门负责审核。乡镇（街道、场）计生办在接到村委会报送的相关材料后，5个工作日内审核并加具意见，将《申请表》等材料报送所属县（市、区）人口计生部门。

　　（三）确认。县（市、区）人口计生部门在5个工作日内对符合条件的对象进行确认。对经审核不符合条件的，通过乡镇（街道、场）计生办向申请人说明原因；对符合条件的优惠对象，由县（市、区）人口计生部门加具意见，并将确认的对象登记表和《申请表》返还乡镇（街道、场）计生办，再由乡镇（街道、场）计生办返还村委会存档，村委会应告知申请人。

　　（四）公示。经审核确认的对象，乡镇（街道、场）计生办应在其计划生育公告栏公示10天、村委会应在该对象现居住地或户口所在地公示10天，公示期间群众有异议的，县（市、区）人口计生部门应责成乡镇（街道、场）计生办会同村委会在5个工作日内共同核实情况，经查证确实不符合条件的，由乡镇（街道、场）计生办报请县（市、区）人口计生部门取消其资格。

　　（五）存档。村委会、乡镇（街道、场）计生办、县（市、区）人口计生部门要保存完整的资料，县（市、区）人口计生部门应抄送一份完整资料给所属县（市、区）人力资源和社会保障部门，同时将登记表、统计表抄送给同级财政部门和民政部门。

　　第八条　参保对象的资格每季度复核、确认一次，参保优惠对象有以下情况之一的,取消或终止其优惠待遇：

　　（一）未经批准擅自实施输精（卵）管复通手术的；

　　（二）再生育或收养子女的；

　　（三）户口迁移外地或到境外定居的；

　　（四）死亡的。

　　参保对象有上述第（一）、（二）种情形的，除取消其优惠待遇外，全额退回缴费补贴，同时责令参加新农保，对有上述第(二)种情形的，还将依法征收其社会抚养费；有上述第（三）（四）种情形的，按照新农保有关规定执行。

　　第九条　县（市、区）财政部门负责做好参保优惠对象财政补贴资金的支付工作，按照县（市、区）人口计生部门审批确认报送的参保对象人数，及时足额拨付，县（市、区）人力资源和社会保障部门负责做好财政补贴资金的收缴登记、养老金的支付、个人帐户信息的管理工作。

　　第十条　纳入新农保优惠对象人员的待遇，不影响其按规定可享受的农村部分计划生育家庭奖励或计划生育家庭特别扶助等其它奖励优惠政策，其奖励金在实施城乡最低生活保障制度时不计入家庭收入。

　　第十一条　村委会、乡镇（街道、场）计生办、县（市、区）人口计生部门要按有关规定，严把参保优惠对象的审查关，确保参保优惠对象的婚育节育情况真实可靠。县（市、区）人口计生部门要对外公开举报电话，接受群众举报投诉，并定期或不定期对参保对象的生育节育情况进行抽查，如发现参保优惠对象有弄虚作假行为的，按本办法第八条第二款的规定处理，同时追究有关责任人的责任。

　　第十二条　本办法自发布之日起施行，有效期至2017年11月18日止。