非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
国家医药管理局


医药仓库管理规则

1988年6月17日，国家医药管理局

第一章 总 则
第一条 医药仓库是储存医药商品、物资的重要场所。其基本任务是：在保证安全的前提下，做到储存多，进出快、保管好、费用省、损耗少，为促进医药生产和流通的发展服务。
为加强仓库管理、保管养护好医药商品和物资，特制订本规则。
第二条 本规则适用于医药工商企业所属的各种仓库（以下简称仓库）。
第三条 各级医药主管部门和工商企业，必须加强对仓库的领导，健全仓库机构，搞好仓库建设，加强仓库职工思想政治工作，组织业务技术培训，关心职工生活。
仓库要配有一定数量的专业技术人员，并保持相对稳定。新招收的职工，必须先培训后上岗。
第四条 仓库要坚持四项基本原则，坚持改革、开放的方针，执行国家政策和法令。要依照客观经济规律，积极实行经营责任制。
第五条 仓库要实行主任负责制，建立健全严格的岗位责任制度。仓库主任对本库的工作和财产负责；货区小组负责人对本区的工作和财产负责；保管员对所管区域的商品、物资和财产负责；警卫、消防、验收、养护、堆码、分装等各个环节的工作人员都要按照各自的岗位责任对本职工作负责。
第六条 仓库要积极开展社会主义劳动竞赛。县（或相当县）以上仓库要开展创“四好仓库”竞赛活动。
第七条 仓库要大力推进技术进步。组织并鼓励职工开展技术革新和科学实验活动。逐步实现仓库管理现代化，养护科学化。仓库作业机械化、半机械化。
第八条 仓库职工要树立主人翁思想，工作责任感和良好的职业道德，遵纪守法，努力学习。提高政治、文化和业务技术素质，做好本职工作。

第二章 商品、物资入库、出库
第九条 仓库必须根据《药品管理法》及有关规定，建立健全商品、物资出入库的验收复核制度、作业程序和工作质量标准。大、中型仓库要设置验收组，小型仓库设专（兼）职验收员。要严格验收复核。假药、劣药或质量有严重问题的商品、物资不得入库、出库，严防流入市场或进入生产厂，车间。
第十条 仓库要根据业务部门提报的月、季、年度商品、物资进出库计划，编制储存计划。大宗商品、物资进出库。业务部门应事先通知仓库；有特殊保管要求的新品种入库。应要求业务部门提供其性质和保管要求。进口商品，物资入库应要求业务部门（或委托单位）将合同副本和检验报告单送交仓库。
第十一条 商品、物资入库要把好验收关。仓库依据入库凭证对商品、物资的数量、质量、包装等进行感观验收。具体项目、标准、比例、方法、时间等内容和要求，按有关规定办理。验收中发现的质量问题应及时通知质量管理部门。
经过验收的商品、物资，验收人员要在凭证上签字或盖章。并做好记录；对拆件验收的商品、物资要在外包装上加注验收标记。
仓库在验收中发现问题按下列办法处理：
外地到货、发现商品、物资的品名、规格、等级、数量等与入库凭证不符，或包装破损、雨淋水湿、以及被盗、破碎等问题，由运输人员做出记录，仓库暂行接收，及时采取挽救措施，并会同有关部门迅速处理。发现商品、物资质量有问题暂不入库，会同质检和有关部门研究处理。
本地产品，发现数量与入库凭证不符，按实际数量在凭证上注明签收；如质量、品名、规格、等级或包装等不符合规定。仓库有权拒绝收货。
第十二条 商品、物资出库，必须有正式凭证。仓库要认真审查出库凭证。在有效期内发货。凭证如有问题，必须经原开票单位重开或更正盖章后方为有效。对“白条”及手续不符的，仓库应拒绝发货。
对救灾、抢险、抢救危急病人等特殊情况，仓库应按企业规定的有关制度或应急措施。及时发货，不得延误；事后必须及时补办手续。
第十三条 商品、物资出库要把好复核关。仓库必须按凭证所列项目，逐项复核出库的商品、物资，做到数量准确、质量完好、包装牢固、标志清楚，并向提货人或运输人员办清交接发货人必须注销提货凭证。并开具出门证。
商品、物资出库，必须严格按照先进先出，先产先出、近期先出、易变先出的原则办理；特殊商品、物资出库，应按有关规定办理。
由仓库分装、改装、换装的商品、物资，以及零货拼箱，包装要整洁，箱外加注标记，箱内放置装箱单；进口商品、物资出库，要加注中文标记。
仓库接到查询要及时答复，认真处理。

第三章 商品、物资储存
第十四条 商品、物资要实行分区、分类管理。特殊商品、物资如贵细、毒品、危险品和麻醉药品等，必须按有关规定采取专库（柜）储存，指定专人保管。严禁将其相互混存或与一般货物混存；对于性质互相抵触。互相串味，以及养护、灭火方法不同的商品、物资，必须分开存放。
效期商品、物资储存。必须有特殊标志。
第十五条 仓库要按照安全、方便、节约的原则。合理利用仓容。要留有适当的墙距、垛距、顶距、灯距、底距，并做到堆码合理，整齐、牢固、无倒置现象。
要爱护商品、物资、堆码、装卸要遵守操作规程，实行文明作业。
第十六条 仓库必须设保管帐（卡）。正确记载商品、物资进、出、存动态。坚持货位编号、层批标量、动碰复核、日记月清、月对季盘等方法。保证帐（卡）、货相符。
帐簿及有关凭证必须按财会制度规定妥善保管，不得擅自销毁。
第十七条 仓库要通过商品、物资进、出、存等活动，随时了解有无冷背积压、不配套、近期失效、盲目进货，仓库存货而门市脱销等问题，积极向业务部门反映情况，以利改进工作。
仓库要建立催调制度，对于存放期过长的商品、物资要催请业务部门及时处理；催调不动的，仓库应向企业领导反映。请求督促处理。已经报废的商品、物资，仓库要将其分开存放并催请有关部门及时处理，不得长期占用仓库。
第十八条 仓库不得动用储存的商品、物资；不准个人动用包装物料和其他财物；不准在存货区放置个人物品。

第四章 商品物资养护
第十九条 仓库要建立健全养护组织。配备必要的养护设备仪器，推广运用先进的科学技术，努力改善仓储条件。
大中型仓库要设养护组，其他仓库要设专（兼）职养护员，负责本库商品、物资养护工作，总结、推广养护经验，针对养护工作中存在的问题开展科学研究活动。不断提高养护技术水平。
第二十条 仓库要维护商品、物资的质量。根据商品、物资性质、仓储条件和气候变化，安排适宜的储存场所。堆码要有利于养护。要加强温湿度管理，正确采用通风、密封、吸潮、降温等养护方法和措施。切实保证医药商品、物资的疗效和使用价值。
仓库要搞好库房、货场和环境的清洁卫生，定期进行清扫。
药品、原料和精密医疗器械等。不得露天存放，其他商品、物资也要尽量减少露天存放现象。
第二十一条 仓库要监督商品、物资的质量。对经过验收入库的商品、物资，要配合质检部门定期进行循环质量检查。检查中发现的质量问题。必须及时采取措施。
有效期的商品、物资，要建立登记和催调制度，认真实施。
第二十二条 仓库要建立商品、物资养护档案。配合质检部门做好质量信息反馈，协助业务部门把好进货关。

第五章 仓库核算和定额管理
第二十三条 仓库要根据本单位的条件，实行独立核算。半独立核算和简易核算。并配备相应的财会核算人员。核算的项目、内容、方法按财会制度的规定执行。
第二十四条 仓库必须加强财产管理。仓库的建筑物、机具、苫垫和包装物料等各项财产。要设置帐册，设立使用和维修责任制度，定期保养，及时维修。
第二十五条 仓库要实行定额管理。大中型仓库定额的主要项目：
一、单位面积储存量（吨／平方米）。
二、收发货差错率（万分）。
三、帐货相符率（％）。
四、平均保管损失（元／万元）。
五、平均保管费用（元／吨）。
六、人均工作量（吨／人）。
小型仓库定额的主要项目为上述的一至五项。
第二十六条 各项定额指标，要采取领导与群众相结合的方法，按照先进合理的原则进行制订。经企业领导批准后，落实到班组和岗位。
六项定额计算方法，按国家医药管理局《医药商业四好仓库竞赛活动实施办法》办理。

第六章 仓库安全
第二十七条 企业和仓库必须有领导干部主管安全工作，把安全工作列入议事日程。要建立健全治保、消防等安全组织。经常开展活动。切实做好防火、防盗、防破坏、防工伤事故、防自然灾害、防霉变残损等工作，确保人身、商品物资和设备安全。
第二十八条 仓库要制订安全工作的各项规章制度，制订生产作业的操作规程。经常开展安全思想教育和安全知识教育，使职工保持高度的警惕性和政治责任心。严格照章办事，杜绝违章作业。掌握各种安全知识和技能。
第二十九条 仓库严格执行《中华人民共和国消防条例》、《仓库防火安全管理规则》和《化学危险物品安全管理条例》。
仓库的防火工作要实行分区管理、分级负责的制度。按区、按级指定的防火负责人，防火负责人对本责任区的安全负全部责任。
仓库的存货区要和办公室、生活区、汽车库、油库等严格分开。不得紧靠库房、货场收购和销售商品，规模很小的基层仓库也要根据具体条件尽量分开，以保安全。
新建、扩建、改建仓库，应按《建筑设计防火规范》有关规定办理，面积过大的库房要设防火墙。
第三十条 仓库必须严格管理火种、火源、电源、水源。
严禁携带火种、危险品进入存货区；存货区禁止吸烟、用火、临时性特殊用火必须经企业领导批准，并备好消防器材，派人现场监护。机动车辆进入存货区要加戴防火“安全帽”。
仓库电器设备必须符合安全用电要求，老旧电线要及时更新，库房照明线和路灯线须分别设置。每次作业完毕要将库房、货场的电源切断。
仓库的消防用水要经常备足，冬季要有防冻措施。
第三十一条 仓库必须根据建筑规模和储存商品、物资的性质，配置消防设备，做到数量充足、合理摆布、专人管理、经常有效、严禁挪作它用。大中型仓库和雷区仓库要安装避雷设备。仓库消防通道要保持经常畅通。
第三十二条 仓库实行逐级负责的安全检查制度。保管员每天上下班前后要对本人负责区检查一次；货区负责人、仓库主任、企业领导要定期检查。遇有灾害性天气或有特殊情况，仓库工作人员要及时检查，加强防范。
各级医药主管部门和企业领导，在汛期、霉雨、夏防、冬防等时期和重大节日前都要组织力量对仓库进行安全检查。
各级检查中发现的隐患要做好记录，责成有关单位或人员限期解决；自身无法解决的问题要积极采取防范措施。并及时上报。上级领导接到报告后，应及时处理。不得拖延。
第三十三条 仓库发生火灾或其它事故，必须按照规定迅速上报。企业和仓库领导要抓紧对事故的清查处理。做到事故原因不查清不放过。责任者和群众没有受到教育不放过，整改措施不落实不放过。

第七章 奖 惩
第三十四条 企业和仓库对正确执行政策，认真贯彻本规则，积极促进医药生产和流通，做出显著成绩的仓库、班组或个人。应给予精神鼓励和物质奖励。
第三十五条 凡违反本规则。使国家财产遭受损失的人员。要查明原因，分清责任。根据情节轻重。分别给予经济处罚或行政处分；触犯刑律的，应报司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十六条 各级医药主管部门和工商企业要督促、检查所属仓库执行本规则，并可结合本地区、本企业的具体情况，制订实施细则。
第三十七条 本规则自下达之日起实行。原《国家医药管理总局仓库管理办法（试行）》同时废止。
备 注
1．第九、十九、二十五条中的“大中型仓库”，是指建筑面积在3000平方米以上的仓库，不足此数的为小型仓库。
2．第三十三条损失金额在一万元以上的火灾事故。损失金额在五千元以上的商品物资被盗事故或造成人员死亡的各种事故，在向当地主管部门汇报的同时，必须报国家医药管理局。