从一起土地所有权纠纷
谈“农村土地承包经营权证”的法律属性

蔡春玉


甲乙两村相邻，两村之间有一块地，多年来一直由乙村耕种，但乙村无土地所有权证。1999年乙村村委会以发包人身份将该地发包给丙、丁经营，县政府为丙、丁颁发了《土地承包经营权证》。2003年甲村经县政府确权而取得了该土地的所有权证，于是向乙村和承包者丙、丁主张土地所有权，遂产生纠纷。乙村认为，该地本村已耕种多年，并已承包给相关村民，对此县人民政府以颁发《土地承包经营权证》的形式表达了认可之意。土地承包经营者丙、丁认为自己有县政府发放的《土地承包经营权证》，并且先于甲村的土地所有权证，应维护己方作为土地承包经营者的承包经营权。
针对本案，存在如下争议，其一，本案是否属于法院的受案范围。即本案是土地权属争议，还是侵权纠纷。其二，如是侵权纠纷，又当如何处理。笔者认为，对《土地承包经营权证》法律属性的准确把握是解决上述问题的关键所在，下面针对这一问题略做探讨。
农村土地承包经营做为当前我国农村工作的一项基本制度，是我国总结多年农村经营体制改革实践经验得出的正确判断。2003年3月1日《中华人民共和国农村土地承包法》的颁行，以家庭联产承包经营为基础，统分结合的双层经营体制走上了规范化、法制化的道路。《土地承包经营权证》做为承包方对其承包土地拥有土地承包经营权的合法凭证，其源于土地承包经营权，因此其法律属性之探究应先从土地承包经营权入手。
一、土地承包经营权的法律属性
按照传统民法理论，土地承包经营权是物权的一种，依物权法定原则，其产生、变更、消灭均应依法而定。农村集体经济组织做为集体土地的经营管理者以发包方身份向其成员发包土地而签订土地承包合同，从管理意义而言，该合同具有行政法意义，可谓之准行政合同，因此基于此而设的行政法范畴的信赖保护原则是理应适用的。此外，为明确发包、承包双方的权利义务而订立的土地承包合同在规范双方权利义务层面上具有民事合同的属性，因此，解决此类纠纷当然也适用民法规定，对土地承包合同有此基本了解后我们再做如下分析：
（一）土地承包合同的生效时间。《农村土地承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据合同法原理和各国合同法的规定，合同的成立时间与生效时间可能一致，也可能不一致。我国合同法对土地承包合同采取了合同的成立与生效一致的原则。一般来说，合同的成立与生效时间不一致有三种情形。其一，法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，合同自依法批准、登记时生效。通常情况下，这些合同不仅关系双方当事人的利益，而且事关社会公共利益，社会经营秩序，由政府有关部门予以批准、登记、予以公示，以保证交易安全，避免合同成立时即生效可能损害社会公共利益和交易安全。其二，当事人对合同的效力可以约定条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。其三，当事人对合同的效力可以约定期限，附生效期限的合同自期限届至时生效。家庭承包的土地承包合同，是发包方按照规定的程序和地方人民政府确定的时间，统一将土地承包给本集体经营组织的成员后，由发包方与承包方签订的确定双方权利义务的合同，合同的一方是集体经济组织，另一方是该组织的成员，双方之间不是平等的民事主体，承包方居于劣势地位。因此为保护承包方的权益，土地承包合同的生效一般不应附加条件和期限，法律、行政法规也没有规定承包合同必须经过批准。实践中，双方当事人均不得要求对承包合同的生效附条件或期限，附有条件或期限的，所附条件、期限无效，合同仍自成立之日起生效，即对第22条做限制限释，不能适用“法无明文规定即为许可”的原则。
（二）承包方取得土地承包经营权的时间
法律对取得物权的时间有不同的规定，有的需要依法进行批准或登记，经批准或登记后才能取得物权。例如国有土地使用权出让的，在签订土地使用权出让合同并且支付全部土地使用权出让金之后，还必须经依法登记，领取土地使用权证，才能取得土地使用权，此登记具有生效效力。但是，对于农村土地承包取得的土地经营权，为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准登记可能给农民带来的负担，《土地承包法》第22条明确规定“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”这就是说，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方即时取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续。或者说，土地承包合同是土地承包者赖以行使土地承包经营权的合法有效依据。
二、土地承包经营权证的法律属性
我国《农村土地承包法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权……”依《农村土地承包法》第22条规定，承包合同生效之时，承包方即取得土地承包经营权。因此人民政府向承包方颁发证书是确认承包方的土地承包经营权的行政行为，土地承包经营权证或林权证等证书是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证，受国家法律的保护。该规定之法旨为真正使广大农民放心，是公权自我限制的体现，是信赖保护原则在土地承包领域的延伸，而其民法意义在于它的对抗性。土地承包经营权证是农村土地承包经营权的充分而非必要条件。
另《农村土地承包经营法》第24条还规定“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”合同签订后，承办人或负责人的变动并不是土地承包合同主体的变动，因此不影响土地承包合同的效力，或言不影响土地承包经营权之效力不难理解。我们重点分析“集体经济组织的分立或者合并”。集体经济组织做为土地发包方是土地承包合同之一方当事人，其分立或合并则意味着土地承包合同发包方做为权利主体的“消亡”，或发包土地的原所有者可能因分立或合并而丧失该发包土地的所有者身份。但是，这些均不影响该土地上存在的承包方的土地承包经营权，新的土地所有者不得变更或者解除合同，从而剥夺土地承包经营者的承包经营权。这里我们务必注意，土地承包经营权属物权，不可用债权的眼光视之。因为“物权法定”是解决物权问题的真谛。根据我国行政区划的特点，村集体是基本经济组织单位，而村集体相互之间土地的权属变更是时常发生的，然而此种所有权主体的变更不能影响农民的土地承包经营权，这也是国家立法发放给农民土地承包经营权证，以宣誓任何公权不能任意违法侵犯农民土地承包经营权证的立法本意。
通过上述分析，我们不难解决本文文首案例所提及的问题。
行文至此，笔者仍想赘述几句本案是否属于法院受案范围的问题。个人观点为本案不属所有权和使用权争议，《中华人民共和国土地管理法》第16条并非指本案情况，其不能做为本案不属法院受案范围之根据。因为，土地所有权证和土地承包经营权证的客观存在正是所有权和使用权不存在争议的表现，有的只是侵权。土地管理法第16条所要解决的乃是政府部门确权发证前当事人间的纠纷。

2004年9月

山东省人民政府


山东省外国籍船舶人员违反边防管理法规处罚规定
山东省政府


第一章 总 则
第一条 为加强我省开放口岸的边防管理，维护国家主权和尊严，保护外国籍船舶人员的安全，促进友好往来，依照国家有关法律法规，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于进出我省港口的外国籍船舶上的员工及其随行家属和旅客。
第三条 对违反边防管理法规的行为，由边防检查站依照本规定处罚；情节严重、触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二章 处 罚
第四条 对违反边防管理法规行为的处罚分为下列四种：
（一）警告；
（二）具结悔过；
（三）罚款；
（四）禁止登陆。
以上处罚可单独使用，也可合并使用。
第五条 1人有2种以上违反边防管理法规的行为，分别裁决，合并执行。
2人以上共同违反边防管理法规的，根据情节轻重，分别处罚。
第六条 有下列行为之一的，对行为人处警告、200元以上500元以下罚款：
（一）丢失或者污损边防检查站签发的有效证件的；
（二）借用或者转让《船员登陆证》的；
（三）登陆后不按规定时间返船的。
第七条 有下列行为之一的，对行为人或船舶负责人处具结悔过、500元以上1000元以下罚款：
（一）未经边防检查站批准换乘非本人服务船舶的；
（二）未办理《船员登陆证》登陆的；
（三）未办理《船员住宿证》下地住宿的；
（四）未交验我国有关主管机关签发的旅行证件离船到港口城市以外地区旅行的。
第八条 不如实向边防检查站申报船舶、船员、旅客有关情况的，对船舶负责人处具结悔过、1000元以上1500元以下罚款。
第九条 有下列行为之一的，对行为人或船舶负责人处1000元以上1500元以下罚款；有第三项至第六项行为之一的，可并处禁止登陆：
（一）上下船舶拒绝交验证件的；
（二）携带物品上下船舶拒绝边防检查人员检查的；
（三）擅自开启边防检查站所做封志的；
（四）拒绝配合边防检查人员实施船体检查或监护勤务的；
（五）未经边防检查站批准引领他人登轮的；
（六）招引无关船只搭靠的。
第十条 有下列行为之一的，对行为人处1500元以上2000元以下罚款，可并处禁止登陆：
（一）不听劝阻强行登陆的；
（二）侮辱、殴打边防检查人员或者其他中方工作人员，尚未造成伤害的；
（三）干扰边防检查人员执行勤务不听劝阻的。
第十一条 为我境内人员偷渡提供方便的，对行为人和船舶负责人处2000元以上10000元以下罚款，可并处禁止登陆。
第十二条 外国籍船舶未经边防检查站许可擅自入出境的，对船舶负责人处5000元以上10000元以下罚款，可并处禁止登陆。

第三章 裁决与执行
第十三条 边防检查站实施处罚，应当进行裁决。
裁决前须进行调查、取证，做到事实清楚，证据确凿。
裁决应当填写处罚裁决书，并向被处罚人和船舶负责人宣布。
第十四条 受罚款处罚的人必须在离港前将罚款付清；对无力或拒绝交纳的，边防检查站可责令船方垫付；罚款未付清的，船舶不得离港。
边防检查站收到罚款后应开具收据，罚款按规定上缴国库。
第十五条 被处罚人对边防检查站所作裁决不服的，在接到裁决书之日起15日内，可通过边防检查站或者直接向上一级边防机关申请复议，上一级边防机关应在接到复议申请后3日内作出复议决定。复议期间，处罚不停止执行。

第四章 附 则
第十六条 本规定所称“外国籍船舶”系指进出我省对外开放港口悬挂外国旗帜的非军用船舶。
第十七条 本规定所称“元”系指人民币。“以上”“以下”均包括本数在内。
第十八条 对本规定没有列举的违反边防管理法规的行为，边防检查站可比照本规定有关条款处罚。
第十九条 本规定由山东省公安厅负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。



1991年7月4日