江苏省南京市人民政府


南京市房地产交易管理办法

　　
１９９８年９月２１日　南京市人民政府第159号令




第一章 总则

　　第一条　为加强城市房地产交易管理，维护房地产市场秩序，保障房地产交
易当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规
的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　凡在本市行政区域国有土地范围内从事房地产交易，实施房地产交
易管理，均应当遵守本办法。
　　第三条　本办法所称房地产交易管理，包括对房地产转让、房屋租赁、房地
产抵押以房地产中介等房地产交易活动的管理。
　　第四条　房地产交易应当遵循平等、自愿诚实信用的原则。
　　第五条　南京市房产管理局（以下简称市房管机关）是本市房地交交易的行
政主管部门。重大、复杂的房地产转让由市房管机关会同国土部门进行管理。区、
县房产管理部门（以下简称区、县房管机关）按权限分工负责所辖区内的房地产
交易管理。
　　市、县房地产交易管理机构受市、县房管机关委托，负责房地产交易的日常
管理工作。
　　国土、建设、规划、工商、财政、物价、出租、国资等部门应当在各自职责
范围内协同房管机关做好房地产交易管理工作。
　　第六条　房地产转让、抵押、出租的，其房屋占用范围内的土地使用权同时
转让、抵押、出租。

第二章 一般规定

　　第七条　从事房地产交易活动、办理房地产交易手续，当事人应当持有相应
的房地产权利证书等合法证件。
第八条 有下列情形之一的房地产，不得进行交易：
　　（一）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产
权利的；
（二）共有房地产未经其他共有人书面同意的；
（三）权属有争议的；
（四）已批准实施拆迁的；
（五）未经国资部门批准的行政事业单位房地产；
（六）依法收回土地使用权的；
（七）法律、法规规定不得交易的其他情形。
　　第九条　房管机关办理房地产交易手续应当自当事人提交申请之日起30日内
办理完毕，对不符合规定条件的，应当自当事人提交申请之日起10日内作出不予
受理的答复，并说明理由。
第十条 房地产交易应当使用书面合同。
　　房地产开发企业、房地产中介机构，不得强制使用其制作的格式合同。
　　第十一条　办理房地产交易手续，交易当事人应当如实申报房地产交易价格，
并按国家有关规定缴纳税费。

第三章 房地产转让

　　第十二条　房地产转让是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与或下列方式
将其房屋所有权、土地使用权转移给他人的行为：
（一）以房地产投资、入股的；
　　（二）以土地使用权投资，与他人联合开发房地产，使房地产权属发生转移
的；
（三）因房地产权利人合并，房地产权属随之转移的；
（四）以房地产抵偿债务的；
（五）以产权调换方式安置被拆迁人房屋的；
（六）按房改规定优惠政策售房及准予再转让的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
　　第十三条　房地产转让人应当是依法领取房地产权利证书的房地产权利人。
房地产受让人应是自然人、法人和依法拥有独立财产权的其他组织。
　　第十四条　除法律、法规另有规定外，房地产转让合同自当事人签订之日起
成立。房地产转让当事人应自合同签订之日起（预售的商品房自竣工合格之日起）
30日内，向市、县房管机关申请办理过户登记手续。
　　房地产的转让，以核准的过户登记为房地产权利的交付。受让人自核准过户
登记之日起，取得转让的房地产权利。
　　第十五条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条
件：
　　（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用
权证书；
　　（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于在建房屋工程的，完成房屋开
发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地
条件。
　　第十六条　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，由市、县房管机
关审查，报市、县人民政府审批。准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出
让手续。
　　有下列情形之一的，可以不办理土地使用权出让手续，转让方应当将转让房
地产所获收益中的土地收益上缴国家或依照市人民政府的规定处理：
　　（一）经市规划行政主管部门批准，转让后的土地用于建设《中华人民共和
国城市房地产管理法》第二十三条规定项目的；
（二）转让私有住宅的；
（三）按照国家房改规定出售公有住房的；
（四）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；
（五）根据城市规划，土地使用权不宜出让的；
（六）市人民政府规定的不需办理出让手续的其他情形。
　　第十七条　房地产开发企业出售其建设的商品房，应当向市、县房管机关申
领商品房预（销）售许可证，申领商品房预（销）售许可证应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
　　（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资
25％以上；
（四）已确定工程进度和竣工日期；
（五）已与在本市注册登记的银行签订了预售款监管协议；
（六）已制定房屋使用公约，并与物业管理企业签订了前期物业管理合同；
　　销售已竣工商品房的，还应当持有商品房竣工合格证。向境外销售商品房的
除符合前款规定条件外，还应当持有准予外销的批准文件。
　　第十八条　房地产开发企业转让已部分预售的在建商品房的，应当书面告知
预购人，预购人在被告知后30日内，有权解除合同。
　　预购人未按前款规定解除合同的，在建商品房的受让人继续履行商品房销售
合同。
　　第十九条　房地产开发企业受让未竣工的房地产后需销售的，应当按本办法
第十七条规定申请领取商品房预（销）售许可证。
　　第二十条　预售商品房，预售人应当出示商品房预（销）售许可证，并于合
同签订后30日市、县房管机关申请合同备案登记。
　　第二十一条　预购的商品房在登记备案后竣工前再转让的，当事人应当自转
让合同签订后10日内，向市、县房管机关申请办理变更备案登记手续，并应当符
合下列规定。
　　（一）未付清购房款的，预购人应征得预售人的书面同意；
（二）已付清购房款的，应由预购人书面告知预售人。
未按前款规定转让的，转让合同对预售人无效。
　　第二十二条　预售人改变已预售商品房的建筑设计，涉及合同约定的预购人
权益的，应当征得预购人同意，并与预购人修订合同有关条款。
　　预售人擅自改变预售合同约定的商品房式样、结构、装修标准、严重损害预
购人权益的，预购人可以解除合同，并由预售人承担赔偿责任。预购人未解除合
同的，可不承担所购商品房改变后所获增益部分的价款。
　　第二十三条　除当事人另有约定外，实际交付的商品房面积与预售合同约定
面积不一致的，应当按下列规定处理：
　　（一）约定的面积与实际交付的面积相差在±1％以内（不含本数）的价款，
购销双方实行多退少补；
　　（二）实际交付的面积大于合同约定面积的1％（不含本数）的，预购人可
不承担增加面积的价款；
　　（三）实际交付的面积小于合同约定面积的1％以上（不含本数）的，预售
人应当按实际交付的面积结算退还多收的价款；
　　（四）实际交付的面积小于合同约定面积的5％以上（含本数）的，预购人
有权解除合同，并由预售人承担赔偿责任。
实际交付的商品房面积以房屋所有权证的记载为准。
　　第二十四条　商品销售广告必须载明商品房预（销）售许可证的批准文号。
　　第二十五条　建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。配套使用的房屋附
属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让，国家另有规定的除外。
　　第二十六条　房地产转让时，转让人与他人之间基于相邻关系而产生的权利、
义务，随房地产转让一并转归受让人。

第四章 房屋租赁

　　第二十七条　房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人
使用，由承租人向出租人付租金的行为。
　　以联营、承包、入股等名义，提供房屋给他人使用，并收取价金而不承担经
营风险的，视同房屋出租。
第二十八条 有下列情形之一的，须经市、县房管机关批准：
（一）向境外人员、法人或其他组织出租房屋的；
（二）未建成的商品房预租的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
　　第二十九条　房屋租赁当事人应当自合同签订后30日内，向房屋所在地的区、
县房管机关办理登记备案手续。涉外房屋租赁应当向市、县房管机关办理登记备
案手续。
　　经房管机关审核准予登记备案的，发给《房屋租赁证》。未登记备案的，承
租人不得对抗第三人。
　　第三十条　专门从事房屋租赁经营的单位，领取《房屋租赁证》后，还应当
向工商管理部门申领取营业执照，方可从事房屋租赁经营活动。
　　第三十一条　出租公有住房和出租直管非住宅公有房屋的租金，应当执行政
府制定的租金标准；出租私有房屋和其他出租房屋用于生产、经营活动的，其租
金由租赁当事人协商议定。
　　第三十二条　在房屋租赁期限内，承租人死亡的，其继承人有权终止合同。
公有住宅的承租人死亡时，与其同户籍同住二年以上的家庭成员履行合同的，可
以继续承租。
　　第三十三条　租赁期届满，承租人应当将房屋交还出租人。出租人默认承租
人继续使用出租房屋并仍收取租金的，视为租赁期限不定合同，当事人可随时终
止合同，但应当给对方必要的准备时间。
　　第三十四条　除当事人另有约定外，出租人承担出租房屋的修缮义务，并有
权查勘房屋使用状况。
　　第三十五条　承租房屋在使用中出现损坏的，承租人应当及时催告出租人，
出租人不予维修的，承租人可自行维修，维修费用可以折抵租金。
　　承租房屋在使用中出现损坏，承租人应当告知而未告知出租人，致出租人不
能及时维修房屋而遭受损失的，由承租人承担责任。
　　第三十六条　承租人需要拆改、装修承租房屋或增加附属设施、设备的，应
当征得出租人书面同意。
　　租赁期限届满，出租人同意保留装修的部分或增加的附属设施、设备的，应
当按所存价值补偿承租人；不同意保留的，承租人应当将承租房屋恢复原状。当
事人另有约定的除外。
　　第三十七条　承租人有下列行为之一的，出租人有权解除租赁合同，造成损
失的由承租人承担赔偿责任：
　　（一）擅自转租、转让、转借或调换使用承租房屋的；
（二）擅自改变房屋用途或结构的；
（三）利用承租房屋进行违法活动的。
（四）无正当理由经出租人催告仍拖欠租金累计达六个月以上的。
（五）其他严重损害出租人权益的；
　　第三十八条　出租人有下列行为之一的，承租人有权解除租赁合同，造成损
失的由出租人承担赔偿责任：
（一）隐瞒产权或房屋瑕疵致使承租人无法使用的；
（二）不及时履行维修义务的；
（三）其他严重损害承租人权益的。
　　第三十九条　在房屋租赁期间，因房屋所有权发生转移或设定他项权的，原
租赁合同对承租人和新所有权人或他项权人继续有效。
　　第四十条　承租人经出租人同意可以在租赁期限内，将其承租的房屋转租给
他人，并可获得收益。
　　转租当事人应当按本办法第二十九条的规定办理备案手续。
　　第四十一条　承租人依前条规定将房屋转租给他人的，其与出租人间的用途
关系继续有效。
　　转租的承租人在转租期限内，给出租人造成损害的，由转租人负赔偿责任。
　　第四十二条　经房屋所有权人同意，承租人有偿转让公有房屋使用权的，原
租赁关系终止。

第五章 房地产抵押

　　第四十三条　房地产抵押是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有的方式
向抵押权人提供债权担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权以抵押房地
产转让所得价款优先受偿。
第四十四条 不列房地产不得设定抵押：
　　（一）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设
施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；
（二）列入文物保护的建筑和有重要纪念意义的其它建筑物；
（三）已出租给职工的住宅；
（四）法律、法规规定的其他不得抵押的房地产。
　　第四十五条　房地产抵押当事人应当自合同签订后30日内，向市、县房管机
关申请办理抵押房地产登记。
房地产抵押合同自登记之日起生效。
　　第四十六条　两宗以上的房地产为同一债权担保的，视为同一房地产抵押权。
　　第四十七条　抵押已出租房屋的，抵押人应当告知抵押权人租赁情况。处分
抵押房屋时，租赁合同对于房屋的受让人仍然有效。
　　出租已设定抵押的房屋，租赁关系自处分抵押房地产时解除，租赁合同对于
抵押权人和房屋的受让人无效。
　　第四十八条　按份共有的房地产，抵押人在征得其他共有人书面同意后，可
在其应有份额内设定抵押。
　　第四十九条　共同共有的房地产在房地产抵押期限内，共有人析产的，析产
后的各房地产担保全部债权。
第五十条 以房地产设定最高限额抵押的，可以抵押房地产的价值为预期债
权的最高限额。
债权结算后债权数额不及最高限额的，以实际发生的数额为担保额；超出最
高限额的部分不属担保范围。
　　第五十一条　由银行代付购房款的预购商品房（包括预购政府优惠出售的房
屋）贷款抵押或在建房屋抵押的，抵押当事人应当自抵押合同签订后30日内，向
市、县房管机关申请办理抵押预登记。房屋在债务履行期限内竣工的，抵押当事
人应当凭预登记证明办理抵押登记手续。
在预登记期间，抵押权人要求抵押人再提供其他形式的担保。
在建房屋抵押担保的债权，以该房地产项目完工部分的价值为限。
第五十二条 预购商品房在抵押预登记期间，商品房购销双方不得擅自转让、
变更、解除、终止商品房合同。
预购商品房投定抵押后，预购商品房合同由抵押权人收存。
第五十三条 抵押合同发生变更或抵押关系终止的，抵押当事人应当在变更
或终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者是注销抵押登记手续。
第五十四条 抵押人转让抵押的房地产，应当通知抵押权人并告知受让人抵
押情况；未履行通知、告知义务或转让价款明显低于其担保债权而未征得抵押权
人同意的，其转让行为无效。
转让已登记抵押的房地产，抵押人提前清偿担保债权或向与抵押权人约定的
第三人提存的，抵押权人应当会同受让人按办法第五十三条的规定办理注销抵押
登记手续。
　　第五十五条　因城市建设需要，将已抵押的房地产列入实施拆迁范围的，抵
押人应当及时通知抵押权人，债务人可以提前清偿债务或由抵押人变更抵押的房
地产。
　　债务人不能提前清偿或抵押人不能变更抵押房地产的，拆迁安置取得的房地
产或安置费为抵押财产。
第五十六条 抵押房地产的土地使用权为划拨取得的，抵押权人以处分抵押
房地产所得价款扣除应当上交的土地收益后的余额优先受偿。

第六章 房地产中介服务

第五十七条 房地产中介服务是指有资质的企业法人或其他经济组织，以营
利为目的，进行房地产经纪、房地产咨询、房地产评估等经营活动。
第五十八条 从事房地产经纪活动的机构，应当向市房管机关申领资质证书。
经市房管机关会同工商部门审核后，符合条件的，颁发《房地产经纪机构资质证
书》。
从事房地产评估活动的机构的，应当持有市房管机关颁发的《房地产评估机
构资质证书》。涉及国有资产评估的，还应当持有国有资产管理部门颁发的资质
证书。
第五十九条 中介机构申请资质证书应当符合下列条件：
　　（一）从事房地产咨询业务的，具有房地产以及相关专业中等以上学历、初
级以上专业技术职称人员应当占员工总数的半数以上；
（二）从事房地产经纪业务的，具有高中以上文化程度、从事房地产相关行
业工作三年以上的人员应当不少于三名；
（三）从事房地产评估业务的，应当具有与其资质相应的房地产注册评估师。
　　第六十条　房地产中介机构与房地产开发企业签订商品房代理销售合同的，
当事人应当自合同签订后10内向市、县房管机关办理合同备案手续。
　　第六十一条　从事中介业务的人员，应当向市房管机关申领相应的《房地产
经纪人员资格证》、《房地产估价师注册证》或《房地产估价人员岗位合格证书
》。
　　第六十二条　房地产中介人员只能在一个中介机构从业，并不得以个人名义
从事中介业务。
中介机构人员有从事房地产交易居间、代理活动时，应当明示其中介机构从
业人员身份。
第六十三条 房地产中介机构从事中介活动，应当查验当事人提供的有关房
地产权属证书等证件，不能提供或提供的证书、证件不符合规定的，中介机构应
当拒绝委托。
第六十四条 经中介机构居间介经的房地产交易合同，被行政机关或司法机
关确定为无效合同或因其虚假介绍而至合同不能履行的，中介机构应当向委托人
退还收取的费用。

第七章 罚则

　　第六十五条　违反本办法，有下列行为之一的，由房管机关或其委托的房地
产交易管理机构予以处罚：
（一）违反本办法第十四条第一款、第二十八条、第四十五条的规定，未办
理交易批准手续或逾期登记的，责令其补办手续，并可处以1000元以下的罚款；
（二）违反本办法第十一条的规定，不申报或不如实申报房地产交易价格，
可处以1000元以下的罚款；
　　（三）违反本办法第十七、十九条的规定，未领取预（销）售许可证销售商
品房的，责令其限期改正，有违法所得的，可以处3000元以下的罚款；
没有违法所得的，可处以10000元以下的罚款；
　　（四）违反本办法第二十条、第二十一条第一款、第二十九条第一款、第四
十条第二款、第六十条规定，未办理有关登记备案手续的，责令其补办手续，并
可处以1000元以下的罚款；
　　（五）违反本办法第五十八条、第六十一条的规定，未取得房地产中介资格，
擅自从事房地产中介业务的，责令其限期改正，有违法所得的，可处以30000元
以下的罚款；没有违法所得的，可处以10000元以下罚款；
　　（六）违反本办法第六十二条规定的，责令其限期改正，并可处以500元以
上1000元以上的罚款；
　　第六十六条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行
政诉讼。逾期不申请复议、不起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定
的机关人民法院强制执行。
　　第六十七条　房地产交易出现纠纷的，双方当事人应当协商解决。协商不成
的，可以依法向房地产所在地的仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
　　第六十八条　因工作人员工作过失，造成房地产交易当事人经济损失的，房
管机关应当负赔偿责任。
　　第六十九条　房地产交易管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，
由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第七十条 本办法由市房产管理局负责解释。
第七十一条 本办法自发布之日起施行。



诉讼时效探析

宋君


　　诉讼时效，又称消灭时效，指在法定期间内，权利人不行使权利，则产生相应的法律后果的制度。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”本文就“诉讼时效”应为当事人“抗辩权”的法律理论进行探析。
　　目前，理论界以及司法实务界通说认为，诉讼时效期间届满，所产生的法律后果是：权利人请求人民法院保护的胜诉权消灭。如，“诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。诉讼时效届满只丧失了权利人的胜诉权，并未丧失其实体民事权利，也没有丧失程序意义上的诉权。” 诉讼时效期间届满后，权利人丧失请求人民法院依自己的主张而作出判决的胜诉权，失去的是国家强制力的保护，是公力救济。更确切地说，罹于诉讼时效的后果，是权利的国家强制执行力消灭。但是，我们发现上述说法在理论上存在着缺陷，对于诉讼时效制度实际运行中的许多问题并不能提供合理的解释。
　　一、诉讼时效届满胜诉权消灭说
　　第一，实践中，虽然不排除在诉讼时效届满后，权利人仍然起诉至法院，而义务人亦以诉讼时效届满，胜诉权消灭为由进行抗辩，拒绝履行债务。然而，实际生活中，更多的是，诉讼时效届满后，当权利人要求义务人履行债务时，义务人直接以时效对抗权利人，权利人因此也就不再向义务人主张权利，这其间根本无需牵涉到诉请法院判决的问题。而按照诉讼时效届满胜诉权消灭说，胜诉权是一种“程序意义上的权利”，是一种权利人请求法院的“诉权”。“诉权是程序权利。所谓程序权利，表现为，诉权只能在诉讼程序上行使。诉权只能向行使国家审判权的法院提出，而法院行使审判权以与诉权结合发动诉讼程序的机制，除了在诉讼程序上运行外，不能有其他。换一个角度说，诉权不能任意向不确定的对象提出，而只能向特定的能够操作诉讼程序的法院提出。” 如此，我们便可以看出理论上的学说与现实生活之间的一种背离。按照诉讼时效届满胜诉权消灭说，在诉讼程序中，由于权利人请求法院予以强制保护其权利的胜诉权消灭，故其请求义务人履行义务的请求不能实现。但是，就权利人直接要求义务人履行义务而言，由于其“实体意义上的权利”仍然存在，故义务人并没有不履行义务的正当性，理论上仍然应当履行自己的义务。可是，实践中，一般情况下，多是权利人直接向义务人主张权利，义务人也直接以诉讼时效届满为由予以拒绝，而对于诉讼时效确已届满的权利，权利人一般也不会再诉至法院，徒增烦扰。那么，我们是不是应当因为义务人并没有在诉讼程序中主张诉讼时效届满，权利人胜诉权消灭，因而就否认这种社会通行做法的实际效力呢？我们认为，法律的作用在于认同社会通行的观念、做法，而非强求社会屈从于法律的规定。因此，如果认为社会上通行的这种当事人之间直接主张诉讼时效届满的情形是无效的，而必须将这一事实交由法院作出判断，那将是一种画蛇添足、削足适履的做法，是与法律的基本立法精神相违背的。
　　第二，关于诉讼时效届满是否可由法院主动援引的问题，过去，我们学术界曾经认为应当允许法院主动地援引，而不限于当事人的自我主张。但是，现在，学术界普遍认为，“法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，不利于人民和企业合法权益的保护。” 这种观点也已经日益为实务界所接受。所以，社科院法学所民法典建议稿第191条、中国人民大学民商事基地民法典建议稿第148条均规定，时效必须由当事人自行主张，法院或仲裁机构不得主动适用。
　　然而，根据“胜诉权消灭说”，胜诉权是权利人请求法院判决其胜诉，法院据以给予权利人的利益以强制保护的权利。如此，胜诉权的有无直接决定法院应否判决权利人胜诉。既然胜诉权在决定法院判决的内容方面具有如此巨大的作用，是权利人应否获得法律强制保护的基础，那么，为什么不允许法院主动地对权利人的这一权利是否存在进行审查呢？请求法院给予强制保护的权利是否存在，这是一个客观存在的事实，有即应获得胜诉的判决，无即应获得败诉的判决。法院的判决应当以客观的权利事实状态为依据，而不应当因为当事人是否有主张而有所改变。更何况，依“胜诉权消灭说”，胜诉权是权利人请求法院给予强制力保护的权利基础，所以，法院更应当有权力和职责主动地查明权利人权原的实况，而非消极地受制于当事人是否主张时效利益。由此，我们可以看出，“胜诉权消灭说”在逻辑上的不严谨以及和现实生活状况的脱节。按照逻辑推演，此说允许法院主动地援引时效期间，然诉讼时效制度运行的实况却是不允许法院主动地援引，而必须受制于当事人的自由主张。
　　二、诉讼时效届满抗辩权发生说
　　这种观点实际上也是各国立法中所持的观点。如德国民法典（2002年版）第214条第1款规定：“在消灭时效完成之后，债务人有权拒绝给付”。台湾民法典第 144 条第1款规定，“时效完成后，债务人得拒绝给付。”依此立法例，在诉讼时效完成以后，债务人产生对抗债权人的抗辩权，可以以此对抗债权人请求履行债务的请求权。“抗辩权发生说”认为，诉讼时效届满，对于权利人的权利而言，并不产生任何影响，不存在所谓的“胜诉权”消灭之说。但是，对于义务人而言，这时因为诉讼时效的届满而使其获得了一种对抗权利人请求权的抗辩权。这是一种永久性的抗辩权，虽然权利人的请求权并未因诉讼时效届满而发生任何变化，但是，由于义务人抗辩权的取得，使其请求权将再也不能够实现。此项抗辩权成为阻止权利人权利实现的“终结者”。当然，抗辩权属于权利的一种，权利是否行使属于权利人自由行为的范畴。因此，如果义务人行使了因诉讼时效届满而产生的抗辩权，权利人的权利将因此而不能实现；如果义务人没有行使此项抗辩权，则在权利人向义务人主张权利时，义务人仍然应当履行自己的义务，否则，即为违法。“抗辩权发生说”简单而又清晰地用请求权与抗辩权之间的对抗关系解释了诉讼时效届满以后的权利人与义务人之间的权利义务状况，而且，此理论可以圆满地解释诉讼时效制度运行中的种种实际问题。我们就前面所述诉讼时效届满胜诉权消灭说不能合理解释的两个问题分述如下：
　　第一，关于实践中当事人自行主张适用诉讼时效的合法性问题。因为诉讼时效届满是使义务人发生抗辩权，而抗辩权是义务人所享有的一种民事权利，所以，义务人自然可以在法庭外，在权利人直接向其主张权利时予以援引，以此对抗权利人的请求权。权利人在义务人援引抗辩权之后，知道，即便诉诸法院，也会因为义务人继续行使抗辩权而使其权利无法实现，故也就不会再起诉至法院了。这样，诉讼时效制度的功效就在当事人自行主张权利的自治空间内得到了实现。当然，如果权利人起诉至了法院，义务人也可以在法庭上以此项抗辩权对抗权利人的请求权，使权利人的权利不能实现，这也是其享有抗辩权后行使方式的一种。由此可见，诉讼时效届满抗辩权发生说不仅可以解释义务人在法庭上主张时效利益，对抗权利人权利的行为，而且，也可以解释实践中大量出现的当事人之间自行主张诉讼时效利益的社会生活实况，使法律理论与社会现实相统一。对于当事人之间自行引用诉讼时效的效力，各国法律虽没有明文规定，但学说和判例均持肯定的态度。“在我民法（指台湾民法），法院以外之援用，亦应有拘束法院之效力。如债务人于审判外受给付之请求，而为拒绝给付之抗辩，于审判上自得主张其于审判外已为时效之抗辩。依德国民法解释，法院并得以之驳回诉讼之理由。”
　　第二，关于法院应否主动援引诉讼时效的问题。依照诉讼时效届满抗辩权发生说，诉讼时效届满以后，只是使义务人产生对抗权利人的抗辩权，而此抗辩权性质上属于义务人的民事权利。既然为义务人的民事权利，义务人就应当享有行使或不行使的自由。在权利人主张权利时，义务人可以以此项抗辩权对抗权利人的权利，使对方的权利不能实现；同时，义务人也可以出于各种原因不行使这种对于权利人的抗辩，不行使者，则义务人仍然应当履行自己的义务，实现权利人的权利。上述两种情况应当说都是义务人在获得抗辩权之后所享有的自由选择，都是法律所允许的。因此，在这种情况下，即便权利人诉至了法院，法院也不能代替义务人作出是否适用诉讼时效的决定，因为决定是否主张诉讼时效，是否行使抗辩权是义务人的权利和自由，法院也不能越俎代庖，替义务人作出选择。所以，从诉讼时效届满产生私权性质的抗辩权出发，我们可以完全合理地推导出诉讼时效利益“只能由当事人自行主张，而不能由法院主动援引”的结论。也正是基于这一理论，各国立法均明确规定时效利益应当由当事人自行援引，不允许法院主动适用。如意大利民法典第2938条规定，“法官不得依职权提起没有主张的时效。”日本民法典第145条规定，“除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。” 在论证了“抗辩权发生说”的诸多优势以后，我们发现，在我国学术界也已经越来越多的学者否定了“胜诉权消灭说”，而转而接受了“抗辩权发生说”。龙卫球先生认为，“我国《民法通则》第135条推论的诉讼时效的效果，应理解为：诉讼时效完成，只是使义务人取得拒绝履行抗辩权。请求权人仍然可以起诉，如果义务人主张时效抗辩，其起诉不予保护，如果义务人不主张时效抗辩，则请求权人仍然可以胜诉。” 杨立新先生认为，“学者讨论认为，这样（诉讼时效届满消灭胜诉权）的结果，实际上是使一个当事人可以依据自己的意志自由行使的权利，变成了法官的权力，变成了国家的意志。这不符合民事权利的本质要求。……将诉讼时效的性质改变为抗辩权，更符合诉讼时效的本质，有利于保护债权人的合法债权，减少恶意逃债行为的发生，维护正常的交易秩序。” 并且，在中国人民大学民商事基地民法典建议稿中，其也将诉讼时效届满的后果定位为抗辩权的发生。该建议稿第245条规定，“权利人于法定期间内继续地不行使其请求权，期间届满后，义务人有权拒绝履行给付。”此外，第248条规定，“非经受时效利益人或者其代理人援用时效抗辩，人民法院或者仲裁机构不得以时效作为裁判的根据。但为使当事人明确其权利的存在，人民法院或者仲裁机构得为必要的阐明措施。”
　　综上所述，笔者认为，应在立法上正式采用“抗辩权发生说”，在司法实践中也要认真贯彻这一理论，从而使理论能真正对于司法实践产生科学的指导作用。


北安市人民法院　宋君