您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市物业管理暂行办法的通知

时间:2024-06-30 13:42:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9060
下载地址: 点击此处下载

吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市物业管理暂行办法的通知

山西省吕梁市人民政府办公厅


吕政办发[2005]170号

吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市物业管理暂行办法的通知

各县市区人民政府,市人民政府各委、办、局,市直企、事业单位:

现将《吕梁市物业管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。


二OO五年八月二十八日




吕梁市物业管理暂行办法

第一章总则

第一条为了规范我市物业管理活动,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,保障物业的合理使用,创造和保持整洁、安全、文明、舒适的人居环境,根据国务院《物业管理条例》、《山西省物业管理条例》和其它有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条本办法适用于本市行政区域内的物业管理。

第三条本办法所称物业,是指房屋及配套的设施设备和相关场地。

本办法所称业主,是指房屋的所有权人。业主在物业管理活动中的权利和义务按照国务院《物业管理条例》的有关规定执行。

本办法所称物业使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。

本办法所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

物业使用人对物业的权利、义务由业主和物业使用人约定,但约定不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。物业使用人违反本办法和业主公约的规定,有关业主应当承担连带责任。

第四条新建住宅小区必须按照本规定统一实行物业管理。鼓励机关、企(事)业等单位推行物业管理。

第五条物业管理实行业主自治管理与物业管理企业专业管理服务相结合的原则。

物业管理应当向社会化、专业化、市场化发展,提高服务质量,改善人居环境。

第六条吕梁市建设局是本市物业管理的行政主管部门。吕梁市房地产管理局、各县市区人民政府房地产管理局(中心)负责本行政区域内的物业管理工作。

各有关行政管理部门按照各自的职责,协同市、县房地产管理部门做好物业管理工作。

第二章业主和业主大会

第七条一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。只有一个业主的,由其履行业主大会、业主委员会职责。业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第八条物业管理区域的划分应当遵循下列原则:

(一)方便居民的生活和工作;

(二)有利于对物业实施统一管理;

(三)有利于社区建设与管理。

第九条有下列情形之一的,市、县房地产管理部门可以将其确定为一个物业管理区域:

(一)属于独立封闭式小区的;

(二)处于同一街区或者位置相邻的;

(三)配套设施设备可以共享的;

(四)其他可以整治成一个物业管理区域的。

根据前款第(二)、(三)、(四)项确定的物业管理区域,建筑物规模一般不小于3万平方米。

物业管理区域划分后,市、县房地产管理部门应当在物业管理区域内公告。

第十条市、县房地产管理部门要建立物业管理区域档案。档案资料应当载明下列事项:

(一)物业管理区域的范围、占地面积和建筑面积;

(二)共用设施设备情况;

(三)建设单位、产权单位;

(四)业主总户数、居住人口、产权构成比例;

(五)物业管理企业名称、管理时间。物业管理企业变更的,业主委员会应当及时向市、县房地产管理部门备案。

第十一条在一个物业管理区域内,有下列情形之一的,业主、建设单位(或者公有住房出售单位)、物业管理企业均可以向市、县房地产管理部门提出召开首次业主大会会议的报告:

(一)房屋出售并交付使用的建筑面积达到50%以上的;

(二)房屋出售并交付使用的建筑面积不足50%,但自第一个业主入住之日起满2年的。

市、县房地产管理部门应当自收到报告之日起30日内,指导成立首次业主大会会议筹备组(以下简称筹备组)。

筹备组由业主直接推举产生的业主代表和建设单位(或者公有住房出售单位)组成。筹备组组成人员名单确定后,以书面形式在物业管理区域内公告。公告时间不少于7日。

第十二条筹备组负责下列筹备工作:

(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;

(二)提出业主大会议事规则和业主公约草案;

(三)登记和确认业主身份,核定业主在首次业主大会会议上的投票权数;

(四)提出业主委员会委员产生草案;

(五)其他准备工作。筹备组应当在首次业主大会会议召开15日前,将前款所列内容以书面形式在物业管理区域内公告。公告时间不少于7日。

第十三条筹备组应当自成立之日起30日内,在市、县房地产管理部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议。

第十四条业主在首次业主大会会议上的投票权数由套(处)票和面积票组成,具体按照以下标准确定:

(一)住宅物业一套计1票,其建筑面积达到200平方米计2票,达到300平方米计3票,以此类推;

(二)非住宅物业一处计1票,其建筑面积超过100平方米,每增加50平方米增加1票。

业主在第二次及其以后的业主大会会议上的投票权数由业主大会议事规则规定。

第十五条业主大会会议应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

业主大会作出决定,应当经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会制定和修改业主公约、业主大会议事规则、专项维修资金使用和续筹方案,选聘和解聘物业管理企业,应当经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

第十六条一个物业管理区域内业主在300人以上的,可以以幢、单元、楼层等为单位推举一名业主参加业主大会会议。被推举业主应当于参加业主大会会议7日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求推举业主的意见。凡需投票表决的事项,应当由推举业主本人根据投票权数签署赞同、反对或者弃权的书面意见,由被推举业主收集并提交业主大会,作为投票时的表决意见。

被推举业主因故不能参加业主大会的,推举业主可以另外推举一名业主参加。

第十七条业主委员会由业主大会选举产生,是业主大会的执行机构。

业主委员会委员的人数应当是5至15人的单数,业主委员会任期为3至5年,可以连选连任。

召开业主委员会会议必须有过半数委员出席,所作决定必须经业主委员会全体委员半数以上同意。

第十八条业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列资料向市、县(市)房地产管理部门备案:

(一)业主大会成立的情况;

(二)业主大会议事规则;

(三)业主公约;

(四)业主委员会委员的基本情况。市、县房地产管理部门应当自收到备案资料之日起7日内,协助业主委员会办理印章刻制等相关手续。

业主委员会换届、委员资格终止或者变更,应当重新备案。

第十九条业主委员会认为有必要,或者有20%以上业主提议,可以变更业主委员会委员;变更业主委员会委员的,应当召开业主大会会议作出决定,并以书面形式在物业管理区域内公告。

第二十条业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会委员资格终止:

(一)因物业转让、灭失等原因不再是本物业管理区域业主的;

(二)连续3次无故缺席业主委员会会议的;

(三)因疾病等原因丧失履行职责能力的;

(四)以书面形式向业主大会提出辞呈的;

(五)拒不履行业主义务的;

(六)因其他原因不宜继续担任业主委员会委员的。

业主委员会委员应当自委员资格终止之日起3日内,将其保管的财务凭证、档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交业主委员会。

第二十一条业主大会、业主委员会应当按照国务院《物业管理条例》有关规定履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。

业主委员会委员不得在为本物业管理区域提供服务的物业管理企业中任职。

业主大会、业主委员会作出的决定,应当予以公布。业主大会、业主委员会作出的决定对物业管理区域内全体业主和物业使用人具有约束力。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,市、县房地产管理部门应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

第二十二条业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;经费的筹集、管理和使用的具体办法,由业主大会议事规则规定。业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期在物业管理区域内的显著位置公布,并接受业主的监督。

第三章物业管理企业

第二十三条物业管理企业应当依法取得物业管理企业资质,并在资质等级许可的范围内从事物业管理活动。从事物业管理的人员,应当依法取得职业资格证书。

物业管理企业应当在经营服务场所公示营业执照、资质证书和从业人员的职业资格证书。

第二十四条物业管理企业在物业管理活动中享有下列权利:

(一)根据法律、法规的规定和物业服务合同的约定,制定物业管理工作制度;

(二)根据物业服务合同实施物业管理,收取物业服务费用;

(三)选择专业性服务企业承担专项服务业务;

(四)制止损害物业或者其他侵害业主公共利益的行为;

(五)法律、法规规定的其他权利。物业管理工作制度涉及约束业主行为的,应当经业主大会审议通过,或者经持有二分之一以上投票权的业主书面同意后执行。

第二十五条物业管理企业在物业管理活动中应当履行下列义务:

(一)履行物业服务合同;

(二)接受业主、业主大会和业主委员会的监督;

(三)执行物业管理行业规范、服务标准;

(四)妥善保管物业有关资料;

(五)接受有关行政管理部门的监督管理;

(六)法律、法规规定的其他义务。

第二十六条物业管理企业被解聘的,应当自收到解聘通知之日起10日内与建设单位或者业主委员会办理物业的交接验收手续,并退出该物业管理区域。

第四章物业管理服务

第二十七条住宅小区开发建设项目在方案设计和设备安装过程中,应当具备物业管理所必须的物业管理服务用房、安全防范设施以及便于开展物业管理服务的各项功能。住宅小区分期开发、分期验收的,分期开发建设项目也应当具备实施物业管理的基本条件;不具备实施物业管理基本条件的,不得交付使用。

物业管理服务用房面积不应少于住宅小区总建筑面积的5‰。

第二十八条新建住宅小区商品房预售前,住宅出售单位应当通过招标方式选聘确立前期物业管理企业;未确立的,市、县房地产管理部门不得颁发商品房预售许可证书。

第二十九条住宅出售单位不得将住宅的共用部位、共用设施设备和住宅小区其他公共建筑、设施、场地的所有权、使用权单独转让。

住宅出售单位尚未出租、出售的空置房屋,其物业管理服务费用由住宅出售单位承担,并享有和承担相应的权利、义务。

第三十条住宅小区经房地产部门组织综合验收合格后,住宅出售单位应当持住宅小区综合验收合格证书,与业主委员会共同向房地产管理部门提出住宅小区移交书面申请;经房地产管理部门审查合格批准后方可办理移交。

住宅出售单位应当在房地产管理部门批准移交住宅小区之日起5日内向业主委员会移交已分摊进住宅销售成本且所有权属于全体业主共同所有的物业管理服务用房和其他小区配套设施。

第三十一条住宅出售单位在提出移交申请时,应提交下列资料:

(一)住宅小区物业管理移交明细表;

(二)住宅小区规划图、竣工总平面图;

(三)单体建筑、结构、设备竣工图;

(四)共用配套设施、地下管网工程竣工图;

(五)各种设施、设备的使用说明书、电路示意图;

(六)物业管理服务用房资料;

(七)维修基金资料;

(八)包括环保、绿化等相关工程的住宅小区综合验收资料;

(九)房屋质量保证书、房屋使用说明书和物业管理委托合同文本;

(十)其他必要资料。

第三十二条住宅出售单位应当在办理住宅小区移交手续的同时,将代收的维修基金移交给业主委员会。业主委员会成立前,在业主办理房屋权属证书时,住宅出售单位应当将代收的维修基金移交给当地房地产管理部门代管。

移交新建住宅小区物业时,未售出的住宅,维修基金参照已售住宅维修基金标准由住宅出售单位垫付,并在以后售房时按照规定向购房者补收。在办理房屋权属证书时,由房地产管理部门或业主委员会按实结算,多退少补。

前期物业管理期间,未经房地产管理部门批准,任何单位不得使用维修基金。

第三十三条业主委员会成立之前,由住宅出售单位选聘的物业管理企业实行前期物业管理。业主委员会成立后,在选聘物业管理企业时,同等条件下应优先聘用实施前期物业管理的物业管理企业。

实行前期物业管理,物业管理企业应当与住宅出售单位签订前期物业管理委托合同并报房地产管理部门备案。

第三十四条从事物业管理的企业应当持有房地产管理部门核发的物业管理资质等级证书,方可从事相应的物业管理服务。

物业管理企业实行资质年审制度;物业管理人员实行持证上岗制度。

第三十五条业主委员会应当采用公开招标方式选聘物业管理企业。

新建住宅物业的建设单位应当通过招标投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3个或者住宅规模小于3万平方米的,经物业所在地设区的市、县房地产管理部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

业主、业主大会可以通过招标投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

招标人应当自确定中标人之日起15日内,向市、县房地产管理部门提交招标投标情况的书面报告。

第三十六条物业管理招标投标的具体程序按照国家有关规定执行。

第三十七条前期物业管理按照《山西省物业管理条例》有关规定执行。

第三十八条业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业签订书面的物业服务合同。签订合同时,可以参照国家制定的物业服务合同示范文本。

物业管理企业根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

第三十九条业主委员会应当自物业服务合同签订之日起30日内,按照规定,与物业管理企业办理物业的交接验收手续。

第四十条物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关部门报告,协助做好救助工作。

物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当认真履行职责,不得侵害居民的合法权益,不得妨碍国家机关工作人员依法执行公务。

第四十一条物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当直接向最终用户收取有关费用。最终用户是指接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等服务的最终分户使用人。

前款所列单位不得强制物业管理企业代收前款规定费用,也不得因物业管理企业拒绝代收前款规定费用而停止提供服务。

物业管理企业接受委托代收第一款规定费用的,可以向委托单位收取手续费,但不得向业主收取手续费等额外费用。

第四十二条物业服务收费应当遵循合理、公开、费用与服务水平相适应的原则。

物业服务收费应当区别不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。物业管理企业应当遵守国家有关价格的法律、法规,实行明码标价,在物业管理区域内的显著位置公示服务内容、服务标准、收费项目、计费方式、收费依据和标准等有关事项。

物业服务收费实行政府指导价的,物业管理企业应当按照国家和省价格主管部门的规定,同时标明基准收费标准、浮动幅度和实际收费标准。

第四十三条业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。

物业服务费用实行酬金制的,物业管理企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金的年度预决算,并每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。业主或者业主大会对公布的物业服务资金年度预决算和物业服务资金的收支情况提出质疑时,物业管理企业应当及时答复。

第四十四条市、县房地产管理部门应当及时处理业主、物业使用人、业主委员会和物业管理企业在物业管理活动中的投诉,并将处理结果回复投诉人。

房地产管理部门接到投诉后,认为该投诉事项不属于其职责范围的,应当及时告知投诉人向有关部门投诉。

第五章物业的使用和维护

第四十五条业主、物业使用人和物业管理企业使用物业应当遵守有关法律、法规、规章的规定,在供水、排水、通风、采光、通行、维修、装饰装修、环境卫生、环境保护等方面,按照有利于物业安全使用、外观整洁以及公平合理、不损害公共利益和他人利益的原则,处理相邻关系。

业主、物业使用人应当按照城市规划行政主管部门批准或者房屋权属证书载明的用途使用房屋,不得擅自改变其使用性质。擅自改变房屋使用性质的,物业管理企业应当制止,并及时向有关管理部门报告。

第四十六条物业管理区域内禁止下列行为:

(一)破坏房屋承重结构和主体结构、损坏房屋外貌;

(二)违法修建建筑物、构筑物;

(三)损坏物业共用部位、共用设施设备及场地,擅自移动、拆改共用设施设备;

(四)擅自设置营业摊点;

(五)占用、损坏绿地、树木和绿化设施;

(六)擅自在物业共用部位、共用设施设备上安装、放置、悬挂、张贴物品或者涂写、刻划;

(七)擅自在城市中的住宅小区内饲养畜禽;

(八)违反有关规定存放易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品,排放有毒、有害气体、液体,堆放、抛撒废弃物,产生超过规定标准的噪音;

(九)利用物业从事损害公共利益和侵害他人合法权益的活动;

(十)法律、法规、规章和业主公约禁止的其他行为。

第四十七条车辆在物业管理区域内停放、收费和管理等事项,由业主大会决定。业主大会决定对车辆停放收费的,参照价格主管部门的规定确定收费标准。

车主对车辆有保管要求的,由车主和物业管理企业另行签订保管合同。

公安、消防、抢险、救护、环卫等特种车辆执行公务,在物业管理区域内停放的,不得向其收费。

第四十八条物业管理区域内的机动车停车场(库),应当提供给本物业管理区域内的业主、物业使用人使用;停车位有空余的,可以临时出租给物业管理区域外的单位、个人,但不得转让给物业管理区域外的单位、个人。

第四十九条物业管理企业利用物业的共用部位、共用设施设备及场地从事经营性活动的,应当经物业管理区域内相关业主和业主委员会书面同意并报有关部门批准。经营性活动的收益,主要用于补贴相关业主的物业服务费用和专项维修资金,具体补贴由物业管理企业和相关业主、业主委员会约定。业主委员会应当将有关情况报告业主大会。

第五十条供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内的相关管线和设施设备维修、养护的责任和费用。

前款规定的单位因维修、养护等需要临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。

第五十一条住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。

本办法实施前,商品住房和公有住房出售后未交纳专项维修资金的,住房购买人和公有住房出售单位应当按照国家有关规定补交专项维修资金。

专项维修资金余额不足时,业主应当按照国家有关规定续交。

第五十二条专项维修资金由市、县房地产管理部门或者其委托的单位代收。

未成立业主委员会的,专项维修资金由市、县房地产管理部门代管;业主委员会成立的,市、县房地产管理部门应当自业主委员会成立之日起30日内,将其代管的专项维修资金本息一并移交业主委员会。

第五十三条专项维修资金应当在金融机构开设专户储存,按幢建账,按户核算。

专项维修资金的代管单位和业主委员会应当每半年公布一次专项维修资金的收支情况。

专项维修资金的使用,应当按照国家有关规定接受审计监督。

第五十四条专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

专项维修资金按照下列规定使用:

(一)一幢住宅只有一个单元的,共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,从该幢住宅的专项维修资金中支出;

(二)一幢住宅有两个以上单元的,共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,从各单元的专项维修资金中支出;

(三)物业管理区域内共用设施设备的维修和更新、改造费用,按照各幢住宅的建筑面积比例从各幢住宅的专项维修资金中支出。

第五十五条业主转让物业的,专项维修资金中的剩余部分应当结转受让人。

因拆迁或者其他原因造成物业灭失的,剩余的专项维修资金应当退还业主。

第六章法律责任

第五十六条业主或者使用人未按物业管理委托合同约定缴交物业管理服务费的,业主委员会应当协助催缴,限期缴交。逾期仍不缴交的,物业管理企业可以按日加收欠交金额3‰的滞纳金或者按照合同约定加收滞纳金;逾期6个月仍不缴交的,物业管理企业可依法申请人民法院强制追缴欠费和滞纳金。

第五十七条违反本办法规定,法律、法规有处罚规定的,依照有关法律、法规的规定处罚。

第五十八条违反本办法规定,未取得物业管理企业资质证书从事物业管理活动的,或者超越资质等级从事物业管理活动的,依据《山西省物业管理条例》第五十八条予以处罚。

第五十九条违反本办法规定,物业管理企业自接到解聘通知之日起10日内不退出该物业管理区域的,依据《山西省物业管理条例》第五十九条予以处罚。

第六十条违反本办法规定,擅自改变房屋使用性质的,由市、县房地产管理部门责令改正,并依法予以处罚;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六十一条违反本办法规定,破坏房屋承重结构和主体结构的,由市、县(市)房地产管理部门责令改正,恢复原状;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六十二条违反本办法规定,市、县房地产管理部门挪用专项维修资金的,物业管理企业挪用专项维修资金的,业主委员会的成员及其工作人员、物业管理企业的工作人员挪用专项维修资金的,依据《山西省物业管理条例》第六十二条予以处罚。

第六十三条违反本办法规定,市、县房地产管理部门的工作人员或者其他有关行政管理部门的工作人员,利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章附则

第六十四条本办法自发布之日起施行。主题词:房地产物业管理办法通知抄送:市委各部委,市人大办公厅,市政协办公厅,市中级人民法院,市检察院,各人民团体,各新闻单位。吕梁市人民政府办公厅2005年9月21日印发吕政办发[2005]172号吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市城市房屋权属登记管理办法的通知各县市区人民政府,市人民政府各委、办、局,市直企、事业单位:

现将《吕梁市城市房屋权属登记管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。二OO五年八月二十八日吕梁市城市房屋权属登记管理办法

第一条为加强城市房屋权属管理,维护房地产市场秩序,保障房屋权利人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《山西省城市房屋权属登记管理办法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条本办法适用于全市城镇规划区和由国家、省、市确定的开发区范围内房屋的权属登记。

第三条本办法所称房屋权属登记,是指房地产管理部门代表政府对房屋所有权以及由房屋所有权产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记,并依法确认房屋产权归属关系的行为。

本办法所称房屋权利人(以下简称权利人),是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权或者房屋他项权利的法人、其他组织和自然人。

本办法所称房屋权利申请人(以下简称申请人),是指已获得了房屋并提出房屋登记申请,但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。

第四条房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。

房屋权属证书使用市房地产管理局统一印制的《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》。

共有的房屋,由权利人推举的持证人收执《房屋所有权证》,其余共有人收执《房屋共有权证》,两证具有同等的法律效力。《房屋他项权证》由他项权利人收执,他项权利人依法凭证行使他项权利、受国家法律保护。

第五条房屋权属登记坚持房屋所有权与该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。

第六条市房地产管理局负责本市城镇规划区和全市辖区内由国家、省、市确定的开发区范围内房屋权属的登记、发证工作。

各县市区人民政府房地产管理部门负责本辖区房屋权属的登记、发证工作。

市、县两级房地产管理部门为登记、发证机关。

第七条房屋权属登记分为:总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记、注销登记。

第八条房屋权属登记按下列程序办理:

(一)受理登记申请;

(二)权属审核;

(三)公告;

(四)核准登记;

(五)颁发房屋权属证书。

本条第(三)项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。

第九条市、县两级人民政府可以根据需要在一定期限内对本行政区域内国有土地上的房屋进行总登记。

第十条新建的房屋,申请人应当自房屋竣工之日起90日内向登记机关申请房屋所有权初始登记。由集体土地转为国有土地上的房屋,权利人(申请人)应当自事实发生之日起30日内向登记机关申请房屋所有权初始登记。

第十一条申请房屋权属初始登记,应当提交下列材料:

(一)土地使用权证或者土地来源证明;

(二)建设工程规划许可证;

(三)房屋竣工验收证明;

(四)房屋测绘机构出具的房屋测绘成果报告。

第十二条房屋因买卖、交换、赠与、继承、划拨、分割、合并、裁决等原因使权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起30日内申请房屋权属转移登记。

第十三条申请房屋权属转移登记,应当提交《房屋所有权证》,共有的房屋还应当提交《房屋共有权证》,并根据不同情况提交相应的材料:

(一)买卖、交换的,提交买卖、交换双方签订的书面协议、合同;

(二)赠与、继承、分割的,提交有关证明材料;

(三)法院判决、裁定、调解的,应当提交相应的《判决书》、《裁定书》、《调解书》以及《协助执行通知书》;

(四)划拨的,提交有关部门划拨文件及移交清单;

(五)合并的,提交协议书和有关部门的批准文件;

(六)单位公房出售的,提交房改审批手续。

第十四条有下列情形之一的,权利人应当自事实发生之日起30日内申请房屋权属变更登记:

(一)权利人名称变更的;

(二)房屋座落的街道、门牌号改变的;

(三)因翻建、改建、扩建而结构改变、面积增减等房屋状况发生变化的。

第十五条申请房屋权属变更登记,应当提交《房屋所有权证》,共有的房屋还应当提交《房屋共有权证》,并根据不同情况提交相应的材料:

(一)权利人名称变更,属于法人、其他组织的提交相关部门的证明文件;属于自然人的提交当地公安机关出具的证明;

(二)权利人的房屋座落的街道、门牌号改变的,提交相关部门的证明文件或者权利人的书面说明;

(三)房屋翻建、改建、扩建的,提交建设规划部门的建设工程规划许可证。

第十六条设定抵押权、典权等其他项权利,当事人应当在合同签订后及时申请房屋他项权利登记。房屋抵押合同自他项权利登记之日起生效。

第十七条办理房屋抵押登记,应当提交下列材料:

(一)《房屋所有权证》,共有的房屋还应当提交《房屋共有权证》和共有人同意抵押的证明;

(二)主合同和抵押合同;

(三)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与材料;

(四)可以证明抵押房屋价值的材料。

第十八条办理房屋典权登记,应当提交下列材料:

(一)《房屋所有权证》,共有的房屋还应当提交《房屋共有权证》和共有人同意出典的材料;

(二)房屋出典合同。

第十九条因房屋灭失、他项权利终止,当事人应当自事实发生之日起30日内申请房屋权属注销登记。

第二十条办理房屋权属注销登记,应当提交《房屋所有权证》,并根据不同情况提交相应的材料:

(一)房屋被批准拆除或者因其他原因灭失的,提交批准拆除的证件或者灭失的证明;

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

北京市精神卫生条例

北京市人大常委会


北京市精神卫生条例


  (2006年12月8日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)

  目 录

  第一章 总 则
  第二章 精神健康促进与精神疾病预防
  第三章 精神疾病的诊断与治疗
  第四章 精神疾病的康复
  第五章 精神疾病患者的权益保障
  第六章 法律责任
  第七章 附 则

  第一章 总 则

  第一条 为了加强精神卫生工作,提高公民的精神健康水平,保障精神疾病患者的合法权益,促进社会的和谐稳定,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本市行政区域内的精神健康促进和精神疾病的预防、诊断、治疗、康复等精神卫生服务以及相关的行政管理活动。
  第三条 本市精神卫生工作遵循属地管理原则,坚持预防为主、防治结合、重点干预、广泛覆盖、依法管理的方针,建立政府领导、部门合作、社会参与的工作机制。
  第四条 精神卫生工作是本市公共卫生体系建设的重要组成部分,应当纳入国民经济和社会发展规划。
  本市根据经济社会发展水平和精神卫生工作需要,建立精神卫生工作经费保障制度,完善精神卫生服务网络,推动精神卫生事业的发展。
  第五条 市和区、县人民政府统一组织领导本行政区域内的精神卫生工作。
  市和区、县卫生行政部门是精神卫生工作的主管部门,负责组织制定和实施精神卫生工作规划,对精神卫生工作进行监督管理。
  民政、公安、财政、人事、教育、发展改革、司法行政、工商、劳动和社会保障等行政部门和街道办事处、乡镇人民政府,应当在各自的职责范围内做好精神卫生相关工作。
  工会、共青团、妇联、残联以及老龄委等社会团体和居民委员会、村民委员会,应当按照本条例的规定协助做好精神卫生工作。
  第六条 精神疾病患者的合法权益受法律保护。
  禁止歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员;禁止虐待、遗弃精神疾病患者。
  第七条 精神卫生从业人员的合法权益受法律保护。
  全社会应当尊重和理解精神卫生从业人员。任何单位和个人不得干扰精神卫生机构及其从业人员的正常执业活动。
  本市各级人民政府及其有关部门应当采取措施加强精神卫生从业人员的职业保护。
  第八条 本市鼓励单位和个人关心、帮助精神疾病患者及其家庭,以提供资助、志愿服务等多种形式支持精神卫生事业的发展。
  本市对在精神卫生工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。

  第二章 精神健康促进与精神疾病预防

  第九条 本市建立以精神疾病预防控制机构为主体、医疗机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的精神疾病预防控制体系。具体办法由市卫生行政部门另行制定。
  第十条 本市建立精神疾病信息报告制度。
  市卫生行政部门应当建立精神疾病信息分类报告和管理系统。
  医疗机构应当按照市卫生行政部门规定的内容、程序、时限和方式将确诊患有精神疾病的患者情况,向该医疗机构所在区、县的精神疾病预防控制机构报告。区、县精神疾病预防控制机构应当对信息进行核实,并向市精神疾病预防控制机构报告。
  第十一条 区、县精神疾病预防控制机构应当对重性精神疾病患者建立档案,并将重性精神疾病患者信息通报社区卫生服务机构和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府应当及时了解本辖区重性精神疾病患者的情况,并与精神疾病预防控制机构建立患者信息沟通机制。
  区、县精神疾病预防控制机构和社区卫生服务机构应当定期访视重性精神疾病患者。居民委员会、村民委员会应当协助进行定期访视,并根据精神疾病患者的病情需要,协助其进行治疗。
  第十二条 市和区、县人民政府应当将重大灾害的心理危机干预工作列入突发公共事件的应急预案。卫生行政部门应当组织开展心理危机干预的业务培训。
  市和区、县人民政府及其有关部门在重大灾害处理过程中,应当组织开展心理危机干预工作,降低重大灾害发生后精神疾病的发病率。
  第十三条 市和区、行政部门应当组织开展精神健康教育工作,普及精神卫生知识,提高公民的精神健康水平,预防精神疾病的发生。
  市和区、县卫生行政部门应当加强对精神卫生专业人员的在职培训,提高其业务水平和工作能力;加强对医疗机构中非精神卫生专业人员的培训和教育,提高其识别精神疾病的能力;为公安、司法行政、民政、教育等行政部门以及相关社会团体开展精神卫生知识培训提供技术支持。
  第十四条 教育、卫生行政部门应当对教师进行精神卫生知识培训,提高其促进学生精神健康的能力。学校应当为教师接受精神卫生知识培训提供必要条件。
  学校应当将精神健康教育纳入教学计划,针对不同年龄阶段学生的特点,开展精神健康教育、咨询、辅导,创造有利于学生精神健康的学习环境,促进学生身心健康。高等学校和有条件的中小学校应当配备专业人员,为学生提供心理咨询服务。
  第十五条 公安、司法行政等部门应当创造条件,加强对看守所、劳动教养场所、监狱内监管工作人员精神卫生知识的培训。
  看守所、劳动教养场所、监狱应当对被监管人员加强精神卫生知识的宣传和教育,针对不同类型的被监管人员,提供心理咨询服务。
  第十六条 科技行政部门应当加强经费投入,鼓励和支持科研院所、高等学校和医疗卫生机构开展精神卫生的基础研究和临床研究,提高精神疾病预防、诊断、治疗和康复的科学技术水平。
  第十七条 街道办事处、乡镇人民政府应当宣传精神卫生知识,指导居民委员会、村民委员会组织居民开展健康有益的活动,营造有利于居民身心健康的生活环境。
  第十八条 医疗机构应当向就医者宣传精神卫生知识、提供心理咨询服务,为社会开展精神卫生知识宣传和服务提供技术指导。
  第十九条 残联、妇联、共青团、老龄委等社会团体应当针对残疾人、妇女、儿童、青少年、老年人等人群的特点,开展精神卫生知识的宣传、普及工作。
  第二十条 广播、电视、报刊等新闻媒体应当向公众开展精神卫生知识的公益性宣传。
  第二十一条 国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织应当关心职工的精神健康,普及精神卫生知识,创造有利于职工身心健康的工作环境,提高职工的精神健康水平。  心理咨询机构不得从事精神疾病的诊断、治疗。
  第二十三条 心理咨询机构的心理咨询人员应当从下列人员中聘用:
  (一)具有心理学专业学历证书的人员;
  (二)具有心理咨询国家职业资格证书的人员;
  (三)具有精神科执业医师资格的人员。
  心理咨询机构及其从业人员的执业规范,由市卫生、劳动和社会保障、人事等行政部门共同制定。

  第三章 精神疾病的诊断与治疗

  第二十四条 精神疾病的诊断、治疗机构应当取得卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》,具备与开展精神疾病诊断和治疗相适应的设备、设施以及专业技术人员,建立健全管理制度。
  第二十五条 本市三级综合性医疗机构应当开设从事精神卫生服务的专科门诊;社区卫生服务机构应当根据精神卫生工作的需求,开展相关精神卫生服务。
  第二十六条 从事精神疾病诊断、治疗的人员应当具有医师执业证书;重性精神疾病的诊断应当由具有二年以上精神疾病诊断、治疗工作经验的精神科医师作出。
  精神疾病的诊断、治疗应当严格遵守相关法律、法规和精神疾病诊断标准、诊疗规范。
  第二十七条 被诊断患有精神疾病的患者或者其监护人、近亲属对诊断结论有异议的,可以向作出诊断的医疗机构申请诊断复核。医疗机构应当在收到申请之日起三个月内完成诊断复核。诊断复核结论应当由具有副主任医师以上职称的精神科医师作出。
  对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议的,医疗机构应当组织会诊。
  第二十八条 与精神疾病患者有人身或者财产利害关系的医师,不得为其进行诊断、诊断复核、会诊和治疗。
  对精神疾病进行诊断的医师,不得为同一精神疾病患者进行诊断复核和会诊。
  第二十九条 精神疾病患者自愿到医疗机构接受治疗的,由本人或者其监护人、近亲属办理就医手续。&t;BR>  自愿住院接受治疗的精神疾病患者,可以自行决定出院;精神科医师认为不宜出院的,应当告知理由,由其监护人或者近亲属决定是否出院,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十条 经诊断患有重性精神疾病的患者,诊断医师应当提出医学保护性住院的建议。
  医学保护性住院由重性精神疾病患者的监护人或者近亲属办理住院手续。监护人或者近亲属拒绝重性精神疾病患者接受医学保护性住院治疗的,应当说明理由,并由医疗机构在病历中记录。
  经二名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为重性精神疾病患者可以出院的,由精神科医师出具出院通知书,重性精神疾病患者的监护人或者近亲属办理出院手续;重性精神疾病患者要求出院,但精神科医师认为患者不宜出院的,应当告知理由,由其监护人或者近亲属决定是否出院,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十一条 精神疾病患者有危害或者严重威胁公共安全或者他人人身、财产安全的行为的,公安机关可以将其送至精神卫生医疗机构,并及时通知其监护人或者近亲属;单位和个人发现上述情形的,可以制止并应当及时向公安机关报告。具体办法由市公安局会同有关部门制定。
  第三十二条 对公安机关送来的精神疾病患者,应当由二名具有主治医师以上职称的精神科医师对其进行诊断。经诊断认为不需要住院治疗的,由医疗机构及时通知公安机关将精神疾病患者接回,交给其监护人或者近亲属;经诊断认为需要住院治疗的,由公安机关通知精神疾病患者的监护人或者近亲属办理住院手续。对无法通知到精神疾病患者监护人、近亲属的或者监护人、近亲属拒绝办理住院手续的,公安机关可以先行办理,并由医疗机构在病历中记录。
  经二名具有主治医师以上职称的精神科医师诊断,认为精神疾病患者可以出院的,由公安机关通知精神疾病患者的监护人或者近亲属办理出院手续。监护人、近亲属拒绝办理出院手续的,由公安机关办理,将其交给监护人或者近亲属,并由医疗机构在病历中记录。
  第三十三条 精神疾病患者的监护人或者近亲属应当履行下列职责:
  (一)妥善看管、照顾精神疾病患者,防止其伤害自身、危害他人或者社会;
  (二)根据医嘱,督促精神疾病患者接受治疗,为需要住院治疗的患者办理住院手;
  (三)为经诊断可以出院的精神疾病患者办理出院手续;
  (四)帮助精神疾病患者接受康复治疗或者职业技能培训;
  (五)法律、法规规定的其他职责。

  第四章 精神疾病的康复

  第三十四条 本市逐步建立以社区康复为基础、家庭康复为依托、精神卫生机构提供专业技术指导的精神疾病康复体系。
  第三十五条 区、县人民政府应当根据本辖区的实际需要,规划和建设社会福利性质的社区康复机构,为精神疾病患者提供康复服务。
  市和区、县民政、卫生等行政部门以及残联,应当在技术指导、资金投入等方面对社区康复机构给予支持。
  第三十六条 社区康复机构应当安排精神疾病患者参加有利于康复的活动。有条件的社区康复机构,应当组织精神疾病患者从事职业康复活动,提高其生活自理能力和社会适应能力。
  鼓励企业将适合精神疾病患者生产的产品安排给社区康复机构生产。
  第三十七条 精神卫生医疗机构应当安排适当的人员和场地,为住院治疗的精神疾病患者提供医疗康复服务;精神疾病患者的监护人或者近亲属应当协助住院治疗的精神疾病患者进行康复训练,使其恢复社会适应能力,协助其回归社会。
  第三十八条 精神疾病患者的家庭成员应当营造有利于精神疾病患者康复的环境,协助其进行家庭治疗以及生活自理能力、社会适应能力等方面的康复训练。
  第三十九条 精神疾病预防控制机构、精神卫生医疗机构和社区卫生服务机构,应当指导社区康复机构和精神疾病患者家庭开展精神疾病的康复治疗,向精神疾病患者或者其监护人、近亲属传授康复方法、普及康复知识。

  第五章 精神疾病患者的权益保障

  第四十条 任何单位和个人不得非法限制精神疾病患者的人身自由。
  第四十一条 精神疾病患者享有参加与其身体、精神状况相适应的生产劳动并取得相应劳动报酬的权利。任何单位和个人不得强迫精神疾病患者参加生产劳动。
  第四十二条 政府部门、医疗机构、与精神卫生工作相关的其他单位其人员应当依法保护精神疾病患者的隐私权。
  未经精神疾病患者或者其监护人、近亲属书面同意,不得对该精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与该精神疾病患者有关的视听资料。
  因学术交流等原因需要在一定场合公开精神疾病患者病情资料的,应当隐去能够识别该精神疾病患者身份的内容。
  第四十三条 精神疾病患者及其监护人或者近亲属有权了解患者病情、诊断结论、治疗方法以及可能产生的后果。
  医疗或者教学机构需要精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新治疗方法的临床试验的,应当书面告知本人或者其监护人、近亲属教学、科研和试验的目的、方法以及可能产生的后果,并取得精神疾病患者或者其监护人、近亲属的书面同意。
  第四十四条 精神疾病患者享有通讯、会见来访者、处理私人财物等合法权益;因病情或者治疗等原因需要限制住院精神疾病患者上述权益时,医师或者护士应当将理由告知该精神疾病患者或者其监护人、近亲属,并由医疗机构在病历中记录。
  第四十五条 精神疾病患者康复后,依法享有受教育、就业等方面的权利。
  精神疾病患者康复后,有权参加职业技能培训,提高就业能力,劳动和社会保障部门、残联应当推动其就业培训、安置等工作。
  在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,用人单位不得在规定的医疗期内以罹患精神疾病为由解除与精神疾病患者的劳动关系或者聘用关系;精神疾病患者康复后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工作,在待遇和福利等方面不得歧视。
  第四十六条 参加本市基本医疗保险的精神疾病患者的医疗费用,按照国家和本市基本医疗保险的规定执行。农村精神疾病患者的医疗费用,按照新型农村合作医疗制度的规定执行。
  第四十七条 具有本市户籍,无生活来源和劳动能力,又无法定赡养人、抚(扶)养人,或者法定赡养人、抚(扶)养人没有赡养、抚(扶)养能力的精神疾病患者,由民政部门指定的精神卫生医疗机构收治,医疗费用按照有关规定执行。
  服现役期间罹患精神疾病的具有本市户籍的退伍、转业军人,其精神疾病的医疗费用,按照有关规定执行。
  第四十八条 市和区、县人应当制定相关政策,对具有本市户籍、生活困难的精神疾病患者的医疗、康复费用给予资助。

  第六章 法律责任

  第四十九条 违反本条例的规定,擅自设立心理咨询服务机构的,擅自从事精神疾病的诊断、治疗工作的,依照有关法律、法规的规定予以处罚。
  第五十条 违反本条例的规定,医疗机构有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正,可以并处3000元以上3万元以下罚款;造成精神疾病患者人身损害、财产损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究相关责任人的刑事责任:
  (一)安排不具备相应资格的医师进行精神疾病诊断、诊断复核、会诊及治疗,或者未及时进行诊断复核的;
  (二)对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议,医疗机构未组织会诊的;
  (三)擅自安排精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新治疗方法临床试验的;
  (四)泄露精神疾病患者隐私的;
  (五)未经精神疾病患者本人或者其监护人、近亲属书面同意,对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与该精神疾病患者有关的视听资料的。
  第五十一条 精神卫生医疗机构从业人员违反本条例规定,不遵守精神疾病诊断标准、诊疗规范,造成严重后果的,由卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节特别严重的,吊销其执业证书。
  第五十二条 违反本条例的规定,有下列行为之一,给精神疾病患者的人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)歧视、侮辱精神疾病患者及其家庭成员,虐待、遗弃精神疾病患者的;
  (二)监护人未履行职责的;
  (三)非法限制精神疾病患者的人身自由的;
  (四)非法侵害精神疾病患者的隐私权和通讯、会见等权益的。
  第五十三条 精神卫生工作的相关行政部门及其工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法行为的,由有关部门责令改正,对直接责任人给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第章 则

  第五十四条 本条例所称精神健康促进,是指通过普及精神卫生知识、处置心理问题和干预心理危机等方式,提高公民的心理健康水平。
  本条例所称精神疾病,是指在各种生物学、心理学以及社会环境因素影响下人的大脑功能失调,导致认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍的疾病。
  本条例所称重性精神疾病,是指精神活动严重受损,导致对自身健康状况或者客观现实不能完整辨认,或者不能控制自身行为的精神疾病。
  第五十五条 本条例自2007年3月1日起施行。


渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定,是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定,除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪,既可以是国家机关工作人员,也可以是一般主体以外,都是特殊主体,即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围,首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征,即对国家机关工作人员内涵的认识,理论和实务界进行了长期的争论,至今仍观点纷呈,主要存在以下几种不同观点:
1.“身份说”
“身份说”认为,职务犯罪是一种身份犯,身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份,这是从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为:“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中,对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释,所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份,即必须根据国家组织人事部门的有关规定,正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定,主要是标准是:是否填写过国家统一制定的《干部履历表》,是否经县以上组织人事管理部门审批或备案,是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部,在单位是否有编制等。按照该观点,不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等),仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员,因此,从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说,在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则,不管行使何种职权,只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为,刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员,学校的教师属于文教事业单位人员,不属于国家机关工作人员,因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体;教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的,并不具有国家机关工作人员的身份,同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见,97刑法实施后,2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前,最高人民法院仍固守“身份说”。
2.“公务说”
“公务说”(有的学者又叫“职能说”)认为,衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征,主张在确定行为人是否是国家工作人员时,应以其是否从事公务来界定,无论行为人是否具有国家工作人员的身份,只要是依法从事公务者,均应视为国家工作人员,如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员;2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人员;4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”,这是具有代表性的公务论。按照该观点,凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员,不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后,“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为,从修订刑法第93条可看出,无论是国家机关工作人员,还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比,更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见,从事公务是国家工作人员的本质特征。
3.“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素,二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”,从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格,没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份,便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性,如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者,亦不复存在。可见,在国家工作人员问题上,“身份”和“公务”是相辅相成,密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为,关于渎职罪的本质特征,应坚持以具备资格为前提,以所拥有职责和职权为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一:法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式二:经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式三:受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一,即为“资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂,也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为,上述诸观点都有一定的合理性,但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析,在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持,在于其确有某些合理之处,表现在:(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来,我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后,人事制度虽然有了重大变革,但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位,公务性质如何转换,只要人事管理关系不变,就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看,国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看,“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围,突出职务犯罪打击重点来看,这一观点有其可取之处。但总体而言,“身份论”不符合修订刑法的立法精神,与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合,从实践看不具有合理性。
首先,从我国刑事立法过程看,立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法,还是修订后的刑法,立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念,新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时,高法解释已实施一年多,如果“身份论”确实合理科学,理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时,高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看,高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出:“关于国家工作人员的范围,有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产,以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重,草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出,“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定,高法对其作限制性解释尚可理解的话,那么在新刑法实施以后,高法仍坚持原来的观点,就有违法之嫌了。
其次,从我国政治经济体制改革的现状看,建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程,政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言,由于现代企业制度尚未完全建立,不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产,对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且,随着人事制度改革的推进,企事业单位中的用人制度发生了很大变化,工人和干部的界限已被打破,一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位,而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位,有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员,利用职务之便,侵吞国有资产,有干部身份的人适用刑法第三百八十二条,以贪污罪定罪处罚;而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条,以职务侵占罪定罪处罚,按照按照现行立法规定,对这些人只能定职务侵占罪(最高刑是有期徒刑15年,定罪起点标准是5千元至2万元)。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪(最高刑是死刑,定罪起点标准是5千元)。二者同属企业管理人员,但罪名不同,量刑悬殊,显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次,从司法实践看,“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂(国有企业)出纳,他于1988年5月至1991年11月,利用职务上的便利,采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段,先后作案62次,侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后,销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃,后被抓获归案。陈系国有企业出纳,当属企业管理人员。他利用职务之便,侵吞国有资产数额特别巨大,1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑,后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为,“第一、第二审认定犯罪事实清楚,证据硬实充分,这《审判程序合法。本案在报请复核期间,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行,被告人陈拥军身为国企职工,利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前,依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定,应当认定为贪污罪,并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为,另行规定为侵占罪。第14条规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的,也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重,依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定,当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,应当适用新法。”据此,最高人民法院于1996年3月26日改判,被告人陈拥军犯侵占罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明,在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪,势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况,也不适应司法实践的需要,是一种违法解释,尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议,但因为审判机关具有最终的定罪权,检察解释实际上失去效用,致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年,至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征,有利于打击犯罪,比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看,“公务说”也存在着一定的缺陷:第一,“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征,而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分,必然与后者有相异之处,该说往往不加以区分,这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后,该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二,该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵,忽略了从事公务的前提条件,即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围,势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格,都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员,部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见,“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说,“公务说”虽被检察机关所肯定,但往往不被审判机关所认可,而审判机关具有最终的定罪权,致使一些案件检察机关立案侦查后,最终难以定罪处罚,这不仅损害法律的统一性和权威性,而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点,笔者持有异议。第一,该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”,理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务,值得商榷。第二,该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”,其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”?“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分?等问题,“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征,也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入,深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为,对渎职罪法律特征的界定,即国家机关工作人员内涵的理解,不能单从身份或公务某个方面着手,而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件,“从事公务”是本质要件。
首先,从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次,从本质上看,国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题,这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为,取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
(一)渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看,国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份,是从事公务的资格,没有这种身份,就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为,“从刑法第93条的规定可看出,立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份,而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为,如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员,这当然不当,但如果说身份问题可有可无,则是从一个极端走向另一个极端,也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定:“本法所称的国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定,国家机关工作人员的特征是:1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作,那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说,不少法院内部人员结构相当复杂,其中有法官和非法官之分,在非法官中,又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何,也不论是从事公务还是劳务,只要在法院工作,每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称“《渎职罪主体立法解释》”)规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中,立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征,立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确,即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务,即使不是在编人员,也须有相应的身份,没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前,两高曾先后颁布过一系列司法解释,对渎职罪主体作出规定。在这些规定中,也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出:“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出:“根据刑法第93条第2款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用刑法第397条的规定,以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定:“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的,应当依照刑法第400条第1款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责任;由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定,以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”,但在上述规定中,它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出:“对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医,不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份,而履行监管职责的,才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》(我国政府2003年12月10日签署,2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准)第2条规定:本公约所指的“公职人员”系指:“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言,‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定,再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容,就可以发现,《公约》的规定,否定了“身份论”,而在“公务论”的基础上,又进了一步,即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说,“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面,因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之,根据现有的法律、司法解释规定,我们仍然可以得出:渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然,这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
(二)渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定,从事公务资格的取得方式主要有以下几种:
1.第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定,我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台,为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准:如某人已被录用为国家公务员,那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2.第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员,但根据法律法规的授权,行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定,除国家机关外,一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况:
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理;根据《保险法》的规定,国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位,并不是国家机关,但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定,行使行政监督管理职权。从该角度说,中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位,但因其在行使具体管理职权时,又具有行政机关的性质,属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中,有些国家机关被调整为事业单位,但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如,国家知识产权局、气象局、地震局等单位,都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3.受国家机关委托。
受国家机关委托的情形,我们认为可以分为以下两种:
(1)有关组织接受国家机关的委托。