雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

　　区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

　 1、有无工作成果的认定困难。

　　雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

　　2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

　　在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

　　3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

　　在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

　　4、时间长短的情况下认定困难。

　　雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

　　这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

　　二、区分雇佣关系和承揽关系的方法

　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。

　　（作者单位：广西天峨县人民法院）
山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法（修正）
山西省人大常委会


（1993年5月12日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据1995年5月18日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议关于修改《山西省实施＜中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法＞办法》的决定第一次
修正）


第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》，结合本省的实际，制定本实施办法。
第二条 地方各级人民代表大会进行选举时，代表有权依法联名提出候选人。代表依法联名提出的候选人，应同主席团提名的候选人一并提交代表酝酿、讨论，依法确定正式候选人名单，进行选举。
第三条 地方各级人民代表大会会议期间，代表依照法律规定程序提出的或者一个代表团提出的质询案，由主席团决定答复形式，可以口头答复，也可以书面答复。提质询案的代表或者代表团有权参加答复会议，发表意见。
提质询案的半数以上代表或者代表团对答复不满意的，可以提出要求，经主席团决定，由受质询机关再作答复。
第四条 地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表依法有权依照法律规定的程序，对有下列情形之一的本级人民代表大会常务委员会组成人员，乡、镇人民代表大会主席、副主席，人民政府组成人员，人民法院院长，人民检察院检察长提出罢免案，由主席团提请大会审议：
（一）严重违法的；
（二）严重失职、渎职的；
（三）犯有严重错误的。
第五条 县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团、两个代表团或者十分之一以上代表联名，可以向本级人民代表大会提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请代表大会全体会议决定。调查委员会的组成人员，由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通
过。
第六条 对代表在会议期间或者闭会期间提出的建议、批评和意见，有关机关、组织应在三个月内将办理情况答复代表。代表对答复不满意的，有关机关、组织应在一个月内重新办理，答复代表。因办理机关、组织敷衍塞责、不认真办理，代表对答复仍不满意的，可由本级人民代表大
会常务委员会主任会议或者乡、镇人民代表大会主席团责成办理机关、组织的负责人重新办理，在半个月内答复代表。
第七条 地方各级人民代表大会常务委员会，乡、镇人民代表大会主席团，为本级人民代表大会代表制发代表证。
第八条 本级人民代表大会常务委员会或者委托下级人民代表大会常务委员会，可按代表居住状况、工作单位、生产单位、所在行业或者选举单位，组成代表小组。代表小组由代表推选一至二名召集人，组织本小组开展代表活动。
第九条 代表受原选区选民或者原选举单位的监督。
代表可以通过下列方式加强同原选举单位或者选民的联系：
（一）进行视察和调查；
（二）列席原选举单位的人民代表大会会议；
（三）应邀列席原选举单位的人民代表大会常务委员会会议；
（四）走访原选举单位或者选区，听取、反映人民群众的意见和要求；
（五）回答原选举单位或者选民对代表工作的询问。
第十条 代表集体视察由各该级人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构或者委托下级人民代表大会常务委员会负责组织、服务。代表可以参加集体视察、专题视察，可以自由结合视察，也可以持代表证就近就地单独视察。
代表视察时，地方各级人民政府，人民法院，人民检察院及有关单位，应如实向代表汇报工作，认真听取代表的意见。
代表集体视察时，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人，由组织代表活动的人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构同有关机关联系安排。
第十一条 代表根据本级人民代表大会常务委员会主任会议或者乡、镇人民代表大会的决定，参加对本级人民政府及其所属部门，人民法院，人民检察院和有关单位工作的评议。也可以应邀参加下级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会组织的评议。
第十二条 代表可以根据本级人民代表大会常务委员会的统一安排，参加执法检查。
第十三条 地方各级人民代表大会常务委员会办事机构或者乡、镇人民代表大会主席团确定专人为代表执行代表职务提供服务。
第十四条 地方各级人民代表大会代表的视察、无固定工资收入代表执行代表职务的误工补贴、学习资料、代表小组活动等经费，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席提出计划，专项列入本级财政预算。
第十五条 对阻碍代表履行代表职务或者对代表依法执行代表职务进行打击报复的单位和个人，需要给予行政处分或者治安管理处罚的，由代表向本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席提出，由常务委员会或者主席交有关单位处理，有关机关必须作出处理结果的书
面答复。需要追究刑事责任的，由代表向司法机关提出控告，司法机关要及时受理，依法查处。
第十六条 对同时担任县级以上两级人民代表大会的代表实行逮捕、刑事审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应同时分别报选举他的两级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
乡、镇人民代表大会代表在代表大会闭会期间，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应立即报告乡、镇人民代表大会主席，由主席向代表大会备案。
第十七条 代表被暂时停止执行代表职务或者在任期内恢复其执行代表职务的，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团，通知代表本人、代表小组、代表原选举单位或者原选区。
第十八条 县级以上的地方各级人民代表大会代表，因故不能出席本级人民代表大会会议的，代表应在会议召开十日前向本级人民代表大会常务委员会书面提出请假，由主任会议决定是否批准。
乡、镇人民代表大会代表，因故不能出席本级人民代表大会会议的，代表应在会议召开五日前向人民代表大会书面提出请假，由主席团决定是否批准。
代表未经批准，两次不出席本级人民代表大会会议的，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团，向代表发出终止其代表资格的书面通知，并予以公告。
第十九条 地方各级人民代表大会代表，迁出或者调离本行政区域，应书面告知原选举单位、本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团。
第二十条 间接选举的各级人民代表大会代表辞去代表职务时，在选举该代表的人民代表大会会议期间，向大会主席团书面提出，大会主席团接受辞职后予以公告；在该级人民代表大会闭会期间，向常务委员会书面提出，常务委员会会议接受辞职后予以公告。同时报上一级人民代表大
会常务委员会备案。
直接选举的人民代表大会代表辞去代表职务时，向县级的人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会书面提出，由县级的人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席，组织原选区选民接受辞职。辞职被接受后，依法予以公告。
第二十一条 县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，大会主席团或者十分之一以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五分
之一以上组成人员联名，可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
对由选民直接选出的代表的罢免案，原选区选民三十人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出，由常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席，组织原选区选民进行讨论和表决。
被提出罢免的代表有权到会提出申辩意见或者书面提出申辩意见。
由地方各级人民代表大会选举的代表被罢免后，应报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第二十二条 本办法自公布之日起施行。

附：山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施＜中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法＞办法》的决定

（1995年5月18日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

决定
山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修改通过的《选举法》和《地方组织法》，结合几年来的实践经验，决定对《山西省实施＜中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表
法＞办法》作如下修改和补充：
一、第二条“代表十人以上联名提出的候选人，应同主席团提名的候选人一并交代表酝酿、讨论，依法确定正式候选人名单”，修改为“代表依法联名提出的候选人，应同主席团提名的候选人一并提交代表酝酿、讨论，依法确定正式候选人名单，进行选举。”
二、第四条第一款中“人民政府领导人员”，修改为“人民政府组成人员”。
三、第五条中“县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候，两个代表团或者十分之一以上代表联名，有权提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请代表大会全体会议决定”，修改为“县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团、两个代表团或者十分之
一以上代表联名，可以向本级人民代表大会提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请代表大会全体会议决定。”
四、第九条第二款改为第一款，第一款改为第二款。
五、第十条第三款“代表集体视察时，可以直接约见本级或者下级有关国家机关负责人，也可以由组织代表活动的人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构事先同有关机关联系安排”，修改为“代表集体视察时，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人，由组织代表活动的
人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构同有关机关联系安排。”
六、删去第十一条第二款。
第十一条中“乡、镇人民代表大会主席团”，修改为“乡、镇人民代表大会”。
七、第十四条“地方各级人民代表大会代表视察、无固定工资收入代表执行代表职务的误工补贴、学习资料、代表小组活动等代表活动经费，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团提出计划、专项列入本级财政预算”，修改为“地方各级人民代表大会代表的视
察、无固定工资收入代表执行代表职务的误工补贴、学习资料、代表小组活动等经费，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席提出计划、专项列入本级财政预算。”
八、第十五条、第十六条第二款中“主席团”修改为“主席”。
九、第二十条第一款将“大会主席团同意后予以公告”和“常务委员会同意后予以公告”，分别修改为“大会主席团接受辞职后予以公告”和“常务委员会会议接受辞职后予以公告”。
第二款“直接选举的人民代表大会代表辞去代表职务时，向县级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团书面提出，由县级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团征得原选区选民同意后予以公告”，修改为“直接选举的人民代表大会代表辞去代表职务
时，向县级的人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会书面提出，由县级的人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席，组织原选区选民接受辞职。辞职被接受后，依法予以公告。”
十、第二十一条第一款“罢免由地方各级人民代表大会选出的代表的罢免案，在原选举单位举行代表大会会议时，由大会主席团、常务委员会或者代表十人以上联名向本级人民代表大会提出；在原选举单位人民代表大会闭会期间，由该级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员
会组成人员依法联名提出”，修改为“县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，大会主席团或者十分之一以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任
会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名，可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。”
第二款“罢免由选民直接选出的代表的罢免案，由本级人民代表大会常务委员会，乡、镇人民代表大会主席团或者原选区十人以上的选民联名提出，由常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团组织原选区选民进行讨论和表决”，修改为“对由选民直接选出的代表的罢免案，原选区选
民三十人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出，由常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席，组织原选区选民进行讨论和表决。”
第三款“拟被罢免案的代表可以在表决前到会申诉意见或者书面提出申诉”，修改为：“被提出罢免的代表有权到会提出申辩意见或者书面提出申辩意见。”
此外，还对一些条款中的文字作了个别修改。《山西省实施＜中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法＞办法》，根据本决定作相应的修正，重新公布。



1995年5月18日